RECURSO CÍVEL Nº 5007405-05.2020.4.02.5110/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos inominados interpostos pelo autor da ação (evento 36) e pelo INSS (evento 39) face à sentença (evento 32) que julgou os pedidos da seguinte forma:
- JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para declarar como especiais os períodos de 28/09/1994 a 30/06/1999, de 18/09/2003 a 11/06/2006 e de 12/06/2006 a 03/09/2014, com base na fundamentação supra.
- JULGO IMPROCEDENTES OS DEMAIS PEDIDOS, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
O autor diz em seu recurso que "fora contratado pela Lei nº 8.745/93, no cargo de Agente de Combate às Endemias, no período de 28/09/1994 a 30/06/1999, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse públ ico, conforme Portaria nº 215 de 23/09/1994, publicada no D.O.U nº 186 de 28/09/1994. Com a edição da Lei nº. 9.849, de 26/10/1999, por força do disposto no seu art. 2º, inciso II, os contratos por tempo determinado, celebrados para combate a surtos endêmicos, de que trata o art. 2, inc. II, da Lei nº 8.745, de 1993, foram prorrogados até 30 de junho de 1999. Assim, tendo em vista o conteúdo do art. 12, inciso I da Lei nº. 8.745/93, os contratos por prazo determinado foram extintos em decorrência do fim do prazo contratual, a partir de 1º de julho de 1999".
Afirma que "Essa extinção dos contratos ocasionou a abertura do Mandado de Segurança Coletivo nº. 99.0017374-0, perante a 2ª Vara Federal do Estado do Rio de Janeiro, com o objetivo de reintegrar os substituídos processuais aos contratos por prazo determinado na Funasa. Em 14/05/2003 foi editada a Lei nº. 10.667, cujo art. 23, § 1º, possibilitou, em caráter excepcional, a reintegração dos substituídos no Processo Coletivo nº 99.0017374-0, a contar da data prevista no inc. II do art. 2ª da Lei nº 9.849, de 26/10/1999, limitada à vigência dos respectivos contratos ao prazo máximo de dois anos, contado do efetivo r etorno ao serviço, desde que firmado termo de transação em renúncia aos direitos postulados no pro cesso judicial, ou a qualquer ação judicial tendente ao reconhecimento de direitos relacionados aos fatos narrados no mesmo processo. Por ter sido esse retorno tratado como reintegração, os contratados tiveram direito ao recebimento do passivo referente ao período de 30 de junho de 1999 a 17 de setembro de 2003, nos exatos limites do § 2º do art. 23 da Lei nº. 10.667/2003, com pagamento efetuado em 24 parcelas a contar de janeiro de 2004, com as devidas contribuições previdenciárias recolhidas. Assim, foi reintegrado, mediante contrato de trabalho temporário com prazo de 2 (dois) anos, tendo início em 18/09/2003, conforme Portaria nº 292 de 16/09/2003, prorrogado por mais 24 meses a contar de 19/09/2003".
Aduz que "não faz mais parte do Quadro Suplementar da Fundação. A partir de 03/12/2014, por força da Lei nº 13.026, de 03 de setembro de 2014, publicada no DOU nº 170 de 04/09/2014, o mesmo passou ao regime estatutário, com égide na Lei nº 8.112/90, send o redistribuído ao Ministério da Saúde, com fulcro no art. 3º da mesma Lei, que criou o Quadro em Extinção de Combate às Endemias e autorizou à transformação dos empregos ativos criados pelo art. 15 da Lei nº 11.350, de 05/10/2006, no Cargo de Agente de Combate às Endemias. Exa. conforme acima exposto, o Recorrente foi reintegrado ao cargo de Agente de combate as endemias prestados à Funasa em 17/09/2003, logo, restabeleceu a posse completa do cargo, ou seja, lhe foi devolvido seu vínculo de emprego e todas as garantias contratuais havidas antes da demissão".
Diz que "poderá utilizar o período de afastamento para fins previdenciários, para acesso a benefícios como a aposentadoria por tempo de contribuição, por exemplo". Cita jurisprudência e a IN 77/2015.
Afirma que "em 16/03/2016, o Autor foi exonerado do Cargo de Agente de Combate as Endemias, em atenção ao disposto na Sentença no processo nº 0012875-10.2015.8.19.0054, conforme se infere do documento acostado no e vento 01, em razão disso, fora solicitado ao Ministério da Saúde a CTC do período de 04/09/2014 a 16/03/2016, a fim de que referido período fosse averbado no INSS, e posteriormente, utilizado como carência e Tempo de Contribuição para fins do deferimento da Aposentadoria pleiteada. Em resposta a solicitação do Autor, ora Recorrente, o Ministério da Saúde o informou que referido documento deveria ser solicitada a Funasa (FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE) conforme se infere do documento acostado no evento 01".
Conclui dizendo que "não assiste razão o D. Magistrado a quo quando excluiu o período de 01/07/1999 a 17/09/2003 do computo do tempo de contribuição do Autor, por entender que referido lapso temporal rompeu o vínculo com a Funasa, e assim, referido período deveria ser excluído do cálculo do Tempo de Contribuição, fato este que reduziu o seu tempo de contribuição, bem como, não computou o período de 04/09/2014 a 16/03/2016 laborado pelo autor no MINISTERIO DA SAUDE, tendo em vista, as contribuições terem sido vertidas para o Regime Próprio de Previdência Social".
Pede que sejam computados os períodos trabalhados na Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, de 01/07/1999 a 17/09/2003, bem como de 04/09/2014 a 16/03/2016 laborado no MINISTERIO DA SAUDE; e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Já o INSS discorre sobre a legislação que rege o reconhecimento de tempo especial pela exposição a agentes químicos.
Afirma que foram "reconhecidos como especiais os períodos em que a Parte Autora laborou como guarda de endemia e agente combate de endemias. Os agentes químicos mencionados não constam dos anexos dos decretos. Os agentes químicos foram designados com expressões e termos genéricos, sem identificação da substância específica a que a parte autora teria ficado exposta, o que inviabiliza o enquadramento. A diversidade de atividades desempenhadas pela parte autora afasta a habitualidade e permanência da exposição, especialmente no que toca ao lapso de 28/09/1994 a 30/06/1999. Há registro de realização de 'trabalhos externos' e 'visitas domiciliares' sem que tenham sido especificadas as tarefas realizadas".
Prequestiona o "Art. 2º, caput, e 5º, caput (Divisão de Poderes); art. 84, IV; art. 5º, LIV, e 93, IX (devido processo legal e livre convencimento motivado); art. 194, III; art. 195 e 201 (pré-existência do custeio e equilíbrio atuarial e financeiro), da Constituição Federal de 1988;Lei nº 3.807/1960, art. 31; artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991; Decreto nº 53.831/1964, art. 3º; Decreto nº 83.080/1979, art. 60; Decreto nº 611/1991, art. 63; anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99".
Contrarrazões nos eventos 42 (INSS) e 43 (autor da ação).
É o relatório. Passo a votar.
VOTO
Trata-se de pedido de condenação do INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, requerido em 23/7/2019, indeferido pela autarquia, que computou tempo de contribuição de 12 anos, 4 meses e 23 dias.
A sentença computou tempo de contribuição de 29 anos, 10 meses e 28 dias.
O processo administrativo terminou devido ao não cumprimento da seguinte exigência (evento 14 PROCADM 3):
- CTPS ou outro documento que comprove o vínculo FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE, considerando que o mesmo encontra-se com pendências no sistema
A sentença converteu de especiais em comum os períodos seguintes: 28/09/1994 a 30/06/1999, de 18/09/2003 a 11/06/2006 e de 12/06/2006 a 03/09/2014.
No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa ao presente texto, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:
§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;
Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):
Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.
Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.
Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data.
Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.
Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.
Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais, até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte.
Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.
Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.
Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA, 4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).
Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453).
Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013, ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.
Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos2, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.
Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:
Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).
Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre o presente caso e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.
No entanto, esse mesmo §4º foi alterado pelo Decreto nº 10.410/2020, passando a ter a seguinte redação:
§ 4º Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição.
O equipamento de proteção individual para esses casos, porém, deve ser de uma eficácia que demande comprovação além da simples resposta S ou N (sim ou não) constante dos formulários técnicos, especialmente o PPP.
Isso porque, neste caso, o risco apresenta-se de maior intensidade do que uma exposição a outro elemento sem a potencialidade nociva de uma substância reconhecidamente cancerígena, para o qual até se pode permitir algum contato, mas sem possibilidade de expor o trabalhador/segurado a qualquer risco de desenvolver uma doença com aquela gravidade, eis que não é caso de substância reconhecidamente cancerígena.
Portanto, mesmo que haja informação do uso de EPI eficaz para os casos de exposição a substâncias reconhecidamente cancerígenas, há que se perquirir se essa proteção eficaz elimina TOTALMENTE o risco de exposição, evitando-se a contaminação do(a) segurado(a).
E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.
Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).
Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, define-se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
Em relação ao uso do equipamento de proteção individual (EPI), o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).
Há uma segunda, de natureza legal. Veja-se o disposto no §4º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99:
§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Assim, salvo na hipótese em que o PPP ateste expressamente a ineficácia do EPI para exposição nociva a outro(s) elemento(s), somente nesses dois casos (ruído e elementos cancerígenos) desconsidera-se a informação de eficácia.
Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos, conforme vem decidindo a 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada.
Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).
Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.
caso concreto
I - RECURSO DO INSS
A autarquia impugna os perídos reconhecidos na sentença alegando que os agentes informados nos documentos não estão previstos na legislação e e que não houve habitualidade e permanência na exposição. Vejamos os períodos separadamente.
a) 28/09/1994 a 30/06/1999 - o documento pertinente é o PPP do evento 14, PROCADM 10, pág. 22. Ele informa a seguinte profissiografia:
A atividade era habitual e permanente, como está expresso no documento. O agente químico informado é o ORGANOFOSFORADO.
Disse a sentença:
Assim, entendo suficiente, para considerar o trabalho do autor, como especial, desde o início da atividade, em 1994, a exposição a inseticidas e acaricidas à base de organofosforados, nos termos do código 1.2.6 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64 (emprego de líquidos, pastas, pós e gases à base de fósforo branco para destruição de ratos e parasitos), do código 1.2.6 do Quadro Anexo ao Decreto 83.080/79 (fabricação e aplicação de produtos fosforados e organofosforados, inseticidas, parasiticidas e raticidas) e dos códigos 1.0.12 dos Anexos IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 (b) fabricação e aplicação de produtos fosforados e organofosforados – sínteses orgânicas, fertilizantes e praguicidas), levando em conta à referência as normas do RGPS, conforme Súmula Vinculante nº 33, do Supremo Tribunal Federal. Tais itens possibilitavam o deferimento de aposentadoria especial, por exposição aos organofosforados, com 25 anos de serviço.
Esse agente químico está previsto no Decreto nº 2.172/97, assim como, até de forma genérica, nos decretos anteriores à Lei nº 8.213/91, como salientou a sentença.
Portanto, esse período merece ser reconhecido como especial.
b) 18/09/2003 a 11/06/2006 - o documento PPP é o mesmo do período anterior, mas a profissiografia mudou:
Também mudou o agente informado. Agora é BIOLARVICIDAS, isto é, uma substância que destrói larvas, um larvicida de origem biológica. Nesse caso, predomina o agente BIOLÓGICO, não químico3.
Esse agente não está previsto nem no Decreto nº 2.172/97 nem no Decreto nº 3.048/99 e nem na NR-15 como nocivo ao trabalhador.
Portanto, esse período não merece conversão.
c) 12/06/2006 a 03/09/2014 - Novamente aqui se apresenta o mesmo agente biológico, a respeito do qual, como visto, não há previsão de nocividade por exposição habitual e permanente.
Portanto, esse período também não merece ser reconhecido como especial.
II - RECURSO DO AUTOR DA AÇÃO
O autor pretende que sejam computados dois períodos: 01/07/1999 a 17/09/2003 e 04/09/2014 a 16/03/2016.
Em relação ao segundo período, trata-se de indevida inovação recursal, eis que no rol de vínculos constantes da inicial não há qualquer referência ao período de 04/09/2014 a 16/03/2016.
Aplica-se nesse caso, portanto, o enunciado 86 das Turmas Recursais do Rio de Janeiro:
Não podem ser levados em consideração, em sede recursal, argumentos novos, não contidos na inicial e não levados a debate no decorrer do feito, sob pena de violação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.
Em relação ao período entre 1/7/1999 e 17/9/2003, o documento do evento 14, PROCADM7, pg. 25, emitido pelo Ministério da Saúde em agosto de 2020, é bem elucidativo:
Declaração
PARA FINS DE OBTENÇÃO DE BENEFICIO JUNTO AO INSS Declaro para fazer prova junto ao Instituto Nacional do Seguro Social , que a Sra. NUBIA VALERIA PERDOMO DE SOUZA, CPF 831.370.257-53, foi contratado pela Lei nº. 8.745/93 (contrato temporário), no período de 28/9/1994 a 30/06/1999, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, visando o combate as endemias e outros agravos nas áreas de abrangência desta Fundação Nacional de Saúde/RJ, sendo este período como o de efetivo exercício.
O período compreendido entre Julho/1999 a Agosto/2003 refere-se ao Passivo de Reintegração, previsto no Art. 23 da Lei nº 10.667/2003. Período indenizado e recebido nos meses de janeiro/2004 a novembro/2005, no total de 24 (vinte e quatro) parcelas mensais, com as devidas contribuições previdenciárias recolhidas.
Reintegrado pelo Art. 23 da Lei nº 10.667/2003, publicado em Diário Oficial da União de 15/5/2003, mediante contrato de trabalho temporário com prazo de 2 (dois) anos, tendo início em 18/9/2003 e conforme Portaria nº 292 de 16/9/2005, foi prorrogado por mais 24 meses a contar de 19/9/2005, e passou para o regime celetista, regido pela Consolidação das Leis de Trabalho – CLT, por força da Lei nº 11.350 de 05/10/2006 e enquadrada no quadro suplementar da FUNASA, no cargo de Agente de Combate às Endemias, com a jornada de trabalho de 40 horas semanais, não era estatutária. Contudo a partir de 03/12/2014, por força da Lei nº 13.026 de 03 de Setembro de 2014, a mesmo passou a ser regido pela Lei nº 8.112 de 11 de Dezembro de 1990, sendo agora vinculado ao Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde.
Informo ainda que não foi averbado nenhum período nesta Fundação Nacional de Saúde/RJ
Portanto, esse período não foi trabalhado, mas a Lei nº 10.667/2003 admitiu o vínculo, mas pelo prazo de 24 meses (2 anos). Veja-se o art. 23:
Art. 23. A Fundação Nacional de Saúde – Funasa poderá, em caráter excepcional, observada a disponibilidade orçamentária, reintegrar os substituídos no processo coletivo no 99.0017374-0, impetrado pela respectiva entidade sindical perante a 2ª Vara Federal do Estado do Rio de Janeiro, a contar da data prevista no inciso II do art. 2o da Lei no 9.849, de 26 de outubro de 1999, ficando limitada a vigência dos respectivos contratos ao prazo máximo de dois anos, contado do efetivo retorno ao serviço.
Esse período de 24 meses (2 anos) deve ser computado, eis que recolhidas as contribuições previdenciárias devidas, nos termos legais.
Assim, do tempo total encontrado na sentença - 29 anos, 10 meses e 28 dias - deve ser diminuído o tempo de 4 anos, 4 meses e 19 dias, decorrente da indevida conversão de períodos em comum (itens "b" e "c" acima), do que resulta um tempo de 25 anos, 6 meses e 9 dias, que somado ao período de 2 anos acima especificado resulta num tempo de 27 anos, 6 meses e 9 dias.
Esse é o tempo total do autor no Regime Geral da Previdência Social (RGPS) até 3/9/2014: 27 anos, 6 meses e 9 dias, insuficiente para a concessão do benefício.
Cabe, porém, declarar o tempo de contribuição até a DER, eis que comprovado neste processo, a fim de evitar que o segurado passe novamente pelos meandros da burocracia estatal, partindo da referida data para, cumpridas as exigências da lei, preencher o requisito temporal.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer de ambos os recursos e dar parcial provimento a ambos, para declarar como comuns os períodos de 18/09/2003 a 11/06/2006 e de 12/06/2006 a 03/09/2014; para computar como tempo de contribuição em favor do autor 24 meses (2 anos) e para declarar o tempo de contribuição do autor no RGPS até 3/9/2014, de 27 anos, 6 meses e 9 dias. Sem honorários. Publique-se e intimem-se. Passados em branco os prazos recursais, dê-se baixa e devolvam-se os autos ao Juizado de origem. É como voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510006600847v10 e do código CRC 796f8833.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
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