RECURSO CÍVEL Nº 5006725-30.2019.4.02.5118/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS (evento 64) face à sentença (evento 57) que julgou os pedidos da seguinte forma:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
(i) reconhecer o caráter especial das atividades laborativas exercidas pela parte autora para as empresas REAL AUTO ÔNIBUS LTDA, no período de 20/11/1991 a 31/01/1995 e GP-GUARDA PATRIMONIAL DE SÃO PAULO LTDA, de 17/05/2011 a 31/08/2018, trabalhados pela parte autora, respectivamente, devendo averbá-lo como especial no seu CNIS, bem como efetuar a devida conversão em comum, utilizando o fator 1,40;
(ii) conceder à parte autora o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início em 16/10/2018 (NB 190.509.641-8) e tempo total de contribuição de 35 anos, 4 meses e 8 dias, promovendo, ainda, ao cálculo da respectiva renda mensal inicial conforme legislação vigente à época;
(iii) pagar à parte autora as respectivas parcelas atrasadas, devendo sobre elas incidir juros de mora, desde a citação, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Quanto à correção monetária, aplico o entendimento consolidado pelo c. STJ, ao apreciar o REsp 1495146/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), que fixou os índices que devem ser aplicados às condenações à Fazenda Pública, a depender de sua natureza. No caso de condenações previdenciárias, como na presente hipótese, a Corte estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei nº 8.213/91. Para as condenações assistenciais, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações judiciais de natureza administrativa em geral.
Aliás, esses já são os índices atualmente previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e que deverão ser observados no cálculo da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre os valores em atraso ora reconhecidos à parte autora.
Outrossim, cabe ressaltar que não há incompatibilidade entre o julgado do STJ acima referido e o do STF na apreciação do Tema 810, o qual fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 na parte em que trata da correção monetária, sem fixar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição.
Ante o deferimento da tutela de urgência prevista no art. 300 do CPC, intime-se o INSS via EADJ para que, no prazo de 30 (trinta) dias, promova a implantação, em favor da parte autora, do benefício previdenciário mencionado no dispositivo, bem como comprove nos autos, no mesmo prazo, a efetivação da medida.
Afirma que a sentença deve ser anulada, pois é extra/ultra petita. Cita jurisprudência.
Disserta a respeito da legislação sobre reconhecimeto de atividades especiais, bem como sobre habitualidade e permanência.
Afirma que quanto ao período entre 20/1/1991 e 31/1/1995, "A simples menção de que o trabalhador ocupava o cargo de “cobrador” não basta à prova da atividade especial. Cumpre que o segurado demonstre que exercia as atividades de "COBRADOR DE ÔNIBUS" em caráter permanente. Embora a empregadora da parte autora atue como concessionária do serviço público de “transporte rodoviário coletivo de passageiros”, esse fato não gera presunção de que todo e qualquer trabalhador que contratem como COBRADOR exerça as funções de COBRADOR de ônibus. A equiparação não é automática, pois, nas mesmas empresas, o trabalhador pode ATÉ VENDER OS BILHETES NAS ESTAÇÕES METROPOLITANAS, FERROVIARIAS E SIMILARES RELATIVAS À EMPRESA".
Quanto ao período entre 17/5/2011 e 31/8/2018, pelo exercício da atividade de VIGILANTE, pede a suspensão do processo.
Quanto ao mérito em si, alega que "O PPP apresentado não registra nenhum agente nocivo depois de 28.04.1995. Logo, a parte autora não demonstrou exposição a agentes nocivos tais como conceituados pela legislação já então vigente (agentes físicos, químicos e biológicos). A menção ao uso de arma de fogo na descrição das atividades não modifica esse quadro. Afinal, arma de fogo como elemento caracterizador de periculosidade não é, nos termos da lei, agente nocivo, pois não pode ser classificada como agente químico, físico ou biológico". Cita jurisprudência.
Aduz que o recorrido "a trabalhou em empresa prestadora de serviços, controlando acessos, de modo que não restou comprovada a exposição habitual e permanente ao perigo, indissociável às suas atividades pertinentes à guarda. Ademais, o PPP não esclarece em quais lugares o recorrido efetivamente trabalhou e se em cada um deles era exigido que o segurança estivesse armado com arma de fogo ou se, ao contrário, o vigilante não poderia usar esse tipo de arma no estabelecimento. Registre-se que diante da ausência de informação acerca do GFIP, presume-se a empresa não reconhecia a nocividade do vínculo do autor e não contribuía para a fonte de custeio de eventual aposentadoria especial".
Pede a revogação da tutela e a aplicação do Tema 692.
Contrarrazões no evento 68.
INSS informa implantação do benefício (evento 70).
É o relatório. Passo a votar.
VOTO
Trata-se de pedido de condenação do INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, requerido em 16/10/2018 e indeferido pelo fato de o INSS ter computado tempo de contribuição de 31 anos, 1 mês e 29 dias.
Quanto ao pedido de suspensão do processo, a tese relativa ao Tema 1031, oriundo do Superior Tribunal de Justiça, tem o seguinte teor:
É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
Conforme consta do sítio do Superior Tribunal de Justiça1 a publicação da tese ocorreu em 2/3/2021, pelo que a ordem de suspensão.
Sendo assim, vejam-se as seguintes disposições do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça que tratam da suspensão dos processos no regime de recursos repetitivos:
Art. 256. Havendo multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito, caberá ao presidente ou ao vice-presidente dos Tribunais de origem (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal), conforme o caso, admitir dois ou mais recursos especiais representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando os demais processos, individuais ou coletivos, suspensos até o pronunciamento do STJ.
...
Art. 256-R. O acórdão proferido no julgamento do recurso especial repetitivo gerará as seguintes consequências nos demais recursos especiais fundados em idêntica questão de direito:
I - se já distribuídos e não devolvidos à origem por trazerem outras questões além da afetada, serão julgados pelo relator, observada a tese firmada no julgamento de mérito do respetivo tema;
II - se ainda não distribuídos e não devolvidos à origem, serão julgados pelo Presidente do STJ;
III - se suspensos nas instâncias de origem, aplicam-se os arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil. (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016) Parágrafo único. O disposto no inciso III aplica-se a todos os processos que tratem de idêntica questão de direito, mesmo que não tenham sido objeto de suspensão.
O artigo 1.040 do Código de Processo Civil tem a seguinte dicção:
Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:
I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;
II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;
III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;
IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.
§ 1º A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.
§ 2º Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.
§ 3º A desistência apresentada nos termos do § 1º independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação.
Assim, tendo decorrido cerca de cinco meses desde a publicação da tese, não há mais por que aguardar o julgamento do recurso inominado interposto pelo INSS.
O INSS impugna o reconhecimento da especialidade nos períodos de 20/1/1991 a 31/1/1995 e 17/5/2011 a 31/8/2018.
No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha, antes de tudo, o exercício de atividades que, nos termos do §1º do art. 201 da Constituição da República, prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado, conforme definido em lei complementar.
A referida emenda alterou sensivelmente a matéria, limitando a abrangência do tempo especial às atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, mantida a necessidade de lei complementar. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade exercida por categoria profissional ou ocupação. Para o que interessa ao presente texto, eis a nova redação do §1º do art. 201 da Constituição da República:
§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
I – omissis
II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
A nova regra constitucional, pelo visto, excluiu expressamente qualquer reconhecimento de tempo especial baseado no exercício de atividade profissional, ou mesmo que traga risco à integridade física do segurado.
Outra coisa: a EC 103/2019, por seu art. 19, criou uma nova regra para o segurado que se filiou ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) a partir de 14/11/2019 (dia seguinte à sua publicação) e que pretenda a obtenção de aposentadoria especial, prevendo uma idade mínima, estabelecida de acordo com o agente a que o segurado estiver exposto. Veja-se:
§ 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição;
Já para o segurado filiado ao RGPS antes de 14/11/2019, a EC 103/2019 trouxe uma regra de transição nos seguintes termos (excluídas partes do texto relativas ao servidor público):
Art. 21. O segurado [...] que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social [...] até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação [...], na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.
Portanto, ao que vinha sendo decidido para período de atividade especial até a publicação da EC 103/2019, a regra de transição, embora não fixando uma idade mínima, acrescentou a fórmula da soma de pontos (idade mais tempo de contribuição), pelo que somente pelo cumprimento desse requisito será possível a aposentadoria especial do segurado já filiado ao RGPS na data da publicação da citada emenda.
Entendo que essa nova regra só deve ser aplicada quando a data da entrada do requerimento (DER) ocorrer a partir de 14/11/2019, em prol da segurança jurídica e da estabalilização das relações jurídico-previdenciárias, reafirmados pela regra do caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019, ressalvada a hipótese de, mesmo tendo requerido o benefício (DER) após a data da publicação da emenda, o segurado já tiver preenchido os requisitos para a concessão do benefício até a referida data.
Visto isso, doravante será feita análise da legislação infraconstitucional levando-se em conta o impacto das mudanças determinadas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, principalmente a nova diretriz estabelecida pelo constituinte derivado: somente a exposição nociva a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde justifica o reconhecimento de tempo especial.
Ou seja, pelo novo mandamento constitucional, somente atividades consideradas insalubres, decorrentes das citadas exposições, são passíveis de reconhecimento como especiais. Há, no entanto, regras de transição fixadas pela referida emenda, como observado acima, que também serão mencionadas a seguir e quando se fizer necessário.
Pois bem, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Emenda Constitucional nº 103/2019 manteve a contagem de tempo especial conforme as hipóteses previstas na legislação anterior à sua publicação (em 13/11/2019), conforme expressamente prevê o caput de seu art. 25.
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.
Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.
A Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe uma regra que modificou de forma radical o regramento da conversão de tempo especial em comum.
Em primeiro lugar, pela regra do §2º do art. 25 (parte final), vedou qualquer hipótese de conversão após sua publicação, isto é, 13/11/2019. A partir de 14/11/2019 não haverá mais a possibilidade de se converter tempo especial em comum, pelo que a atividade especial somente será computada para o fim de concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL.
A outra regra, também prevista no mesmo §2º do art. 25, alterou o próprio critério de conversão, pois somente a admitiu quando a atividade efetivamente exercida prejudique a saúde. E parou por aí. A nova regra constitucional vedou qualquer hipótese de conversão motivada por risco à integridade física.
Assim, pelas novas regras, não há mais conversão de tempo especial em comum de período posterior a 13/11/2019; e para período anterior somente será possível converter tempo insalubre, ou seja, que efetivamente prejudique a saúde do segurado, tudo a depender do que ficar provado, tanto no âmbito administrativo quanto no processo judicial.
É certo que essa alteração vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (por todos o acórdão proferido no REsp 1723181/RS, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 1º/8/2019), que admite o cômputo de tempo especial pelo exercício de atividade que também ponha em risco a integridade física do segurado.
Mas não é menos certo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão (por todos o julgado pela Primeira Turma no RE 413405 AgR/RS, Relator Ministro Luiz Fux, pub. em 10/3/2015).
Por ora, o que existe é a nova regra constitucional que limita a conversão de tempo especial em comum nos termos acima explicitados e, até decisão em contrário da Corte Suprema, será aqui observada.
De toda forma e considerando a norma prescrita no caput do art. 25 da Emenda Constitucional 103/2019 em prol da segurança jurídica, aí incluída a estabilização das decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, órgãos jurisdicionais incumbidos pela Constituição da República de uniformizar, respectivamente, a interpretação, de modo definitivo, das normas e princípios da Constituição da República e do direito objetivo, será observada a jurisprudência dominante desses tribunais, até 13/11/2019, no que diz respeito às hipóteses admitidas de conversão de tempo especial em comum. Decisões isoladas que não reflitam jurisprudência assentada dessas cortes especiais de Justiça deverão dar vez às novas determinações do legislador constituinte.
Quanto à prova do tempo especial, e salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, excluída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, como visto acima, a hipótese de reconhecimento de tempo especial devido apenas à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, pub. DOU 13/09/2016).
Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.
Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.
Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3' - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA, 4,4' - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4' - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).
Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, pub. no DOU de 7/9/2016 páginas 54/453).
Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013, ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.
Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum (admitia pela EC 103/2019 até 13/1/11/2019, como visto acima), os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.
Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:
Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).
Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre o presente caso e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.
Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (avaliação da exposição ocupacional ao calor).
Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: quando se trata de uma hipótese de exposição nociva aos elementos físicos, químicos ou biológicos previstos na legislação, considera-se também as respectivas atividades associadas a cada um desses elementos, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, define-se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
Em relação ao uso do equipamento de proteção individual (EPI), o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).
Há uma segunda, de natureza legal. Veja-se o disposto no §4º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99:
§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Assim, salvo na hipótese em que o PPP ateste expressamente a ineficácia do EPI para exposição nociva a outro(s) elemento(s), somente nesses dois casos (ruído e elementos cancerígenos) desconsidera-se a informação de eficácia.
Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI (salvo casos especialíssimos, conforme vem decidindo a 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro), cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada.
Também devem ser cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).
Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.
caso concreto
Como visto, o objeto do recurso é reconhecimento da especialidade de dois períodos: 20/1/1991 a 31/1/1995 e 17/5/2011 a 31/8/2018. Vejamo-los.
a) 20/1/1991 a 31/1/1995 - Disse a sentença:
Em relação ao vínculo empregatício mantido pelo autor com a empresa REAL AUTO ÔNIBUS LTDA, de 20/11/1991 a 31/01/1995, cumpre repisar que, em se tratando de períodos compreendidos em momento anterior à data de início da vigência da Lei nº 9.032/1995, o eventual reconhecimento da alegada especialidade da atividade laborativa pode ser feito em caso de comprovação do seu enquadramento como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, sendo aplicáveis os anexos dos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979.
Neste contexto, consoante consta da cópia da CTPS de Evento 1, CTPS3, fl. 2 (previamente juntada aos autos do correspondente processo administrativo), o autor exerceu, no período supracitado, a atividade laborativa de cobrador, a qual é considerada especial, para fins previdenciários, por seu enquadramento no Decreto nº 53.831/1964, Anexo III, item 2.4.4.
Cumpre ressaltar, ainda, que, em se tratando de profissional que trabalhava como cobrador em empresa de transportes coletivos, é razoável que se trata de profissional que atuava como cobrador de ônibus.
O documento do Evento 31, PROCADM1, Página 10 (CTPS) é suficiente para comprovar a atividade especial. Está suficientemente claro que o autor exerceu atividade de cobrador de ônibus.
Adoto também os fundamentos da sentença para confirmar a especialidade do vínculo.
b) 17/5/2011 a 31/8/2018 - atividade de VIGILANTE.
No que se refere à atividade de vigia/vigilante, pode ser considerada especial por força do enquadramento legal da função equiparada à de guarda (item 2.5.7 do anexo ao Decreto 53.831/64 - “bombeiros, investigadores e guardas”), em face de sua periculosidade quando é exercida com porte de armas de fogo.
É certo que com relação a período anterior à publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995) não é necessária a efetiva comprovação das condições especiais, configurando-se a exposição por mera presunção legal em razão da atividade. Entretanto, saliente-se que as referidas atividades não foram expressamente elencadas no decreto supramencionado, vindo a ser equipadas à atividade de Guarda apenas quando demonstrado o uso de arma de fogo, fundamento para o enquadramento da profissão com base na periculosidade.
Esse entendimento foi firmado pela Turma Nacional de Uniformização e continua sendo aplicado em julgamentos nesta 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro1. Nesse sentido a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INCIDÊNCIA DA LEI VIGENTE NO MOMENTO DA PRESTAÇÃO. DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. ATIVIDADE NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA NOCIVIDADE DA ATIVIDADE. PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE ATESTAM NÃO ESTAR O TRABALHADOR SUBMETIDO À ATIVIDADE NOCIVA OU PERIGOSA. AGRAVO INTERNO DO SEGURADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Busca o autor o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida como vigia, no período de 26.7.1958 a 2.9.1977, em razão da periculosidade da atividade. 2. No período em exame, a comprovação da especialidade da atividade laboral encontrava-se disciplinada pelos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979, que elencavam as categorias profissionais sujeitas a condições nocivas de trabalho por presunção legal, fazendo jus à contagem majorada do tempo de serviço. 3. Na hipótese dos autos, embora os Decretos Regulamentares vigentes no período em análise não previssem a categoria profissional Vigia, o Decreto 53.831/1964, item 2.5.7, reconhecia a especialidade da atividade realizada na condição de Guarda, Bombeiro e Investigador. Assim, esta Corte pacificou a orientação de que até 28.4.1995 é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de Vigia ou Vigilante, por analogia, à função de Guarda, desde que comprovada a periculosidade da atividade. 4. Ocorre que, no caso dos autos, as instâncias ordinárias são uníssonas em afirmar que os documentos trazidos atestam que o autor não estava submetido à atividade perigosa, não havendo qualquer documento que comprove a utilização de arma de fogo, que a atividade fosse desenvolvida em empresa de vigilância ou segurança ou qualquer outra informação que pudesse indicar a nocividade da atividade, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da especialidade do período. 5. Agravo Interno do Segurado a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 815198 / SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, pub. em 12/12/2019).
Deve ser observado que essa questão encontra-se afetada pela Turma Nacional de Uniformização conforme o Tema 282, sem ordem de suspensão dos processos nas instâncias ordinárias.
No que concerne ao enquadramento da categoria profissional de vigilante para períodos posteriores a 28/4/1995, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese a respeito, relativa ao Tema 1031, do seguinte teor:
É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
Desse texto pode-se extrair as seguintes conclusões:
1) Períodos posteriores a 28/4/1995 e até 5/3/1997 - a periculosidade deve ser demonstrada por qualquer meio de prova, INDEPENDENTEMENTE do uso de arma de fogo, desde que seja possível comprovar que o segurado exerceu a atividade com risco permanente à sua integridade física.
2) Períodos a partir de 6/3/1997 - a periculosidade deve ser comprovada pelos seguintes documentos (relação baseada no art. 261 da IN 77/2015), sempre INDEPENDENTEMENTE do uso de arma de fogo:
a) Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP - obedecidas as formalidades legais previstas na Lei nº 8.213/91, com nomes e registros do médico, engenheiro ou técnico de segurança do trabalho responsável.
b) Laudo Técnico das Condições de Trabalho (LTCAT)
Tanto aqui como nas hipóteses seguintes entendo que, no caso de documento equivalente ("elemento material equivalente", como diz a tese), não há necessidade de que seja firmado por médico/engenheiro de segurança do trabalho. Basta, a meu ver, que um técnico em segurança do trabalho o assine, já que aqui não se analisa exposição nociva a algum agente físico, químico ou biológico, mas sim "risco à integridade física", pelo que, à luz da Portaria nº 3.275/89 (especialmente seu art. 1º), o técnico, tem a qualificação necessária para avaliar os riscos inerentes à atividade de /vigia/vigilante.
c) Laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, em acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho;
d) laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO;
e) laudos emitidos por órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE ou órgão do Poder Executivo que tenhas as atribuições relativas à aplicação da legislação trabalhista;
f) laudos individuais acompanhados de:
f.1) autorização escrita da empresa para efetuar o levantamento, quando o responsável técnico não for seu empregado; f.2) nome e identificação do acompanhante da empresa, quando o responsável técnico não for seu empregado; e f.3) data e local da realização da perícia.
g) demonstrações ambientais:
g.1 - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA; g.2 - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR; g.3 - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT; g.4 - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO.
Assim, para períodos posteriores a 6/3/1997 e até 13/11/2019, dada a limitação prevista no §2º do art. 25 da Emenda Constitucional nº 103/2019, há necessidade de produção da prova documental prevista na tese publicada pela Corte Superior, podendo ser um dos documentos acima listados e dos quais se possa aferir a periculosidade, principalmente pela descrição da profissiografia, além de outros elementos pertinentes.
No entanto, importante ressalva deve ser feita: toda a jurisprudência a respeito da comprovação da periculosidade e até aqui admitida em sucessivos julgados desta 3ª Turma Recursal, tanto para períodos até 28/4/1995 como também posteriores a esta data, firmou-se no sentido da suficiência da comprovação do porte de arma de fogo no exercício da atividade de vigia/vigilante para o reconhecimento da especialidade.
Ora, a tese publicada pelo Superior Tribunal de Justiça representa uma profunda alteração nessa matéria, pelo menos para períodos posteriores a 5/3/1997, eis que a partir de então o porte de arma de fogo passou a não ser mais decisivo para o reconhecimento da especialidade, pelo que o único documento válido deverá ser um laudo técnico ou "elemento material equivalente", que só poderá ser um documento técnico, nos moldes acima especificados.
Caso nos autos conste apenas documento que comprove o porte de arma de fogo durante o exercício da atividade de vigia/vigilante, com especificação dos locais de trabalho e das funções exercidas nos mesmos, sem qualquer possibilidade de se concluir, com base nos elementos descritivos do referido documento, pela existência da periculosidade, entendo que a sentença deve ser anulada, a fim de, em respeito ao devido processo legal, mais especificamente às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, seja reaberta a instrução para que a parte autora tenha a oportunidade de produzir a prova pertinente.
No caso do presente processo, os documentos pertinentes estão no 8, Evento 1, CTPS3, Página 3 (CTPS) e no PPP do , Evento 31, PROCADM1, Página 50.
A descrição da profissiografia NÃO configura atividade de risco, conforme se lê:
Trata-se de descrição genérica, sem especificação quanto à ocorrência de EFETIVA NOCIVIDADE durante o exercício da função. Embora conste informação de uso de arma de fogo no campo OBSERVAÇÕES, a tese acima referida exige mais de que essa circunstância para se comprovar risco à integridade física do segurado, o que não ocorreu neste processo.
No entanto, a causa de pedir exposta na inicial é toda ela com base na jurisprudência anterior, da Turma Nacional de Uniformização, para quem bastava comprovar o porte de arma de fogo para se constatar a periculosidade.
Assim, entendo ser o caso de anular a sentença, para que seja reaberta a instrução, dan
Entendo que a sentença deva ser anulada.
Isso porque toda a causa de pedir exposta na petição inicial diz respeito somente ao porte de arma de fogo como fator de periculosidade.
Portanto, a parte autora fica claramente prejudicada neste processo, eis que se utilizou de jurisprudência consolidada na Turma Nacional de Uniformização para fomular sua pretensão, mas que sofreu uma grande mudança com a publicação da tese do Tema 1031.
Sendo assim, em atenção ao devido processo legal, especialmente ao contraditório, à parte autora deve ser dada oportunidade de comprovar o risco à sua integridade física no exercício da atividade de VIGILANTE nos termos da referida tese, pelo que é necessário reabrir a fase de instrução da causa.
Esse retrocesso processual é necessário, não só também em respeito ao princípio básico de igualdade das partes no processo, como também para se evitar a surpresa e o consequente desamparo processual a que estaria submetida a parte autora, caso não lhe fosse dada uma nova chance de comprovar suas alegações agora com fundamento na tese citada.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para ANULAR a sentença a fim de que seja reaberta a instrução para que seja data oportunidade processual à parte autora para comprovar suas alegações quanto à existência de periculosidade nos termos da tese relativa ao Tema 1031 do Superior Tribunal de Justiça acima transcrita, referente ao período entre 17/5/2011 e 31/8/2018. Sem honorários. Publique-se e intimem-se. Passados em branco os prazos recursais, dê-se baixa e devolvam-se os autos ao Juizado de origem. É como voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510005922839v16 e do código CRC 1e1298fd.
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Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 1/10/2021, às 13:37:9