RECURSO CÍVEL Nº 5037413-50.2024.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trata-se de ação movida por MARIA BERNADETE DE PAULA MAGALHÃES, em face da UNIÃO FEDERAL - MINISTÉRIO DA SAÚDE, visando a condenação da Ré para considerar a contabilização do seu tempo de experiência adquirido no cargo anterior ao atualmente ocupado para fins de contagem das progressões e promoções funcionais na carreira da parte autora, bem como pagar as diferenças daí decorrentes.
A sentença, (Evento 13) julgou IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial nos termos abaixo:
"MARIA BERNADETE DE PAULA MAGALHÃES propõe ação, pelo procedimento dos Juizados Especiais Federais, contra a UNIÃO FEDERAL, com pedido de contabilização do tempo de experiência anterior, em outro cargo, de atribuições compatíveis ao cargo ocupado na carreira de ciência e tecnologia, para efeito de progressão e promoção na carreira.
Como causa de pedir, afirma que é servidora pública vinculada ao Ministério da Saúde, ocupante do cargo de Técnica em Radioterapia junto ao Instituto Nacional de Câncer - INCA.
Assevera que a carreira é regida pela Lei 8.691/93, Resolução CPC nº 3, de 20.12.1994 e pela portaria INCA nº 471 de 09 de agosto de 2022 e é estruturada da seguinte maneira: Classe O, com seis níveis, classe N com seis níveis e classe M com três níveis.
Aduz que a progressão na carreira possui como pré-requisito, além do 2º grau completo, o tempo de experiência na execução de tarefas inerentes à classe, bem como que a portaria INCA nº 471/21 prevê que, em caso de insuficiência do tempo de experiência exigido para a promoção na instituição, o servidor poderá requerer que seja feita a contagem de tempo prévia em cargo anteriormente ocupado para ser somado ao tempo de exercício no INCA, desde que as atividades previamente exercidas estejam de acordo com as atribuições do cargo ocupado.
Contestação no evento , alegando preliminares de incompetência dos JEF's e de prescrição, além de impugnação à gratuidade de justiça.
PRELIMINARES
Inicialmente, rejeito a preliminar de incompetência do Juizado, uma vez que, a despeito de realmente o Enunciado 62 destas Turmas Recursais afastar a competência em causas como esta, carece esse verbete de revisão, pois é possível colher na jurisprudência, principalmente da TNU, inúmeros julgados em casos análogos, de forma a demonstrar que não há qualquer óbice no processo e julgamento do presente feito nos JEFs. Por todos, confira-se:
ADMINISTRATIVO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL E PROMOÇÃO. INTERSTÍCIO DE DEZOITO MESES. NECESSIDADE DE NORMA REGULAMENTADORA. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. (PEDILEF 50052597620144047104, JUIZ FEDERAL FERNANDO MOREIRA GONÇALVES, TNU, DOU 17/02/2017 PÁG. 325/437.)
Quanto à prescrição, na eventualidade de serem julgados procedentes os pedidos, aplicar-se-á a prescrição quinquenal, na forma da Súmula 85 do STJ, no que diz respeito ao pagamento de verbas atrasadas, pois não há evidência nos autos de que tenha havido prévia negativa administrativa ao autor do que ele ora requer, e, além disso, entre as partes há relação jurídica de trato sucessivo. Veja-se:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESTATUTÁRIA. LEGITIMIDADE DO INSS. ART. 248 DO RJU. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INOCORRÊNCIA. I - Inexistência de violação ao art. 535, II, CPC, pois o e. Tribunal a quo manifestou-se sobre todas as questões relevantes para o deslinde da causa. II- Os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo (omissão, obscuridade ou contradição). III - Quando cabível a teoria do trato sucessivo, não faz sentido computar o prazo anterior ao requerimento administrativo para fins de retomada de prazo prescricional, uma vez que é da essência de tal teoria reconhecer a possibilidade de a qualquer tempo formular a pretensão em face da Administração. IV - Com o indeferimento da pretensão administrativa atrai-se a regra da prescrição de fundo de direito, iniciando-se, a partir daí, o cômputo do prazo quinqüenal, consoante o enunciado da súmula n. 85/STJ. Dessa forma, não ocorreu, na espécie, a prescrição. V - A jurisprudência desta e. Corte possui entendimento no sentido de que o INSS é parte legítima para responder pelo pagamento de diferenças de pensão estatutária por morte verificadas até a data da transferência do encargo para o órgão de origem do servidor público. Precedentes. Recurso especial desprovido. (grifo nosso – STJ – Quinta Turma - REsp 800330 / SC - Relator Ministro FELIX FISCHER – Data do julgamento: 25/09/2007 – Publicado no DJ 15/10/2007 p. 343).
Enfim, rejeito a impugnação à gratuidade de justiça, porque não deferida ().
MÉRITO
Na hipótese, a parte autora requer a consideração de seu tempo de experiência anterior à entrada em exercício em função pública para contagem de progressão funcional. Isto é, com a contagem do tempo de experiência anterior, a parte autora teria ingressado no serviço público já em nível superior na estrutura de cargos.
A Lei 8.691/1993 possui como finalidade definir as regras para promoção e progressão de carreira de ciência e tecnologia. Em seu art. 7º, dispõe que a carreira de desenvolvimento tecnológico é constituída de três cargos, vejamos:
Art. 7º A Carreira de que trata o artigo anterior é constituída de três cargos:
I - Tecnologista;
II - Técnico;
III - Auxiliar-Técnico.
Por sua vez, o art. 7º, parágrafo único, “b”, da Lei 8691/1993, versa sobre a divisão do cargo em classes:
Art. 7º A Carreira de que trata o artigo anterior é constituída de três cargos:
(...)
Parágrafo único. Os cargos de que trata este artigo são distribuídos nas seguintes classes:
(...)
b) Técnico:
1. Técnico 3;
2. Técnico 2;
3. Técnico 1;
O art. 9º da Lei 8.691/1993 apresenta os pré-requisitos para ingresso e progressão nas classes do cargo de técnico.
Art. 9º São pré-requisitos para ingresso e progressão nas classes do cargo de Técnico, além do 2º grau completo, ter conhecimentos específicos ao cargo, e ainda mais:
I - Técnico 3: ter, pelo menos, doze anos de experiência na execução de tarefas inerentes à classe;
II - Técnico 2: ter, pelo menos, seis anos de experiência na execução de tarefas inerentes à classe;
III - Técnico 1: ter um ano, no mínimo, de participação em projetos de pesquisa e desenvolvimento tecnológico ou habilitação inerente à classe.
Nessa toada, o art. 18 da Lei 8691/1993 especifica como ocorrerá o ingresso nas carreiras. O referido dispositivo legal indica que o ingresso nas carreiras da referida lei ocorrerá no padrão inicial de cada classe.
Art. 18. O ingresso nas carreiras referidas nesta lei dar-se-á no padrão inicial de cada classe, após a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, respeitado o número de vagas dos respectivos cargos.
A Portaria INCA de 9 de agosto de 2021 regulamenta as normas de avaliação para fins de progressão e promoção funcional no âmbito do Instituto. O art. 5º da referida Portaria detalha os requisitos necessários para progressão funcional.
Art. 5º Para ter direito à progressão ou promoção funcional, o servidor deverá satisfazer cumulativamente os seguintes requisitos:
I - ter 12 (doze) meses de efetivo exercício;
II - ter nota na avaliação de desempenho igual ou superior a 70% (setenta por cento) do total de pontos; e
III – ter cumprido os requisitos elencados nos artigos 5º, 8º, 9º, 10, 13, 14 e 15 da Lei nº 8.691, de 28 de julho de 1993, de acordo com o cargo que ocupa.
No caso específico da promoção para o cargo de técnico, as diretrizes necessárias são regulamentadas pelo art. 18, da Portaria INCA de 9 de agosto de 2021.
Art. 18. A promoção funcional dos servidores ocupantes dos cargos da Carreira de Desenvolvimento Tecnológico da área de Ciência e Tecnologia, seguirá as seguintes diretrizes institucionais:
(...)
V. Para as promoções para o cargo de Técnico serão necessários:
a. Promoção para Técnico 3: ter, pelo menos, doze anos de experiência na execução de tarefas inerentes à classe;
b. Promoção para Técnico 2: ter, pelo menos, seis anos de experiência na execução de tarefas inerentes à classe.
Parágrafo único. Na insuficiência do tempo de experiência exigido para a promoção na instituição, o servidor poderá encaminhar para a CAPP documentos comprobatórios do tempo de experiência profissional anteriores ao início das atividades no INCA. Essa contagem de tempo prévia poderá ser somada ao tempo de exercício no INCA para fins de promoção, desde que as atividades previamente exercidas estejam de acordo com as atribuições do cargo ocupado.
Após a análise de conteúdo legal, sem direito a parte autora.
A parte autora deseja utilizar tempo de experiência anterior ao serviço público para obter progressão e promoção na carreira, ao fundamento de previsão em Portaria editada pelo INCA.
De início, cabe fazer a diferenciação entre progressão funcional e promoção, que são dois institutos com significado diverso.
A progressão é a passagem do servidor para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro da mesma classe, ao passo que a promoção é a passagem do servidor do último padrão de uma classe para o inicial da classe imediatamente superior.
Nesse sentido, verifica-se que a Portaria do INCA apenas permite a utilização de experiência anterior ao serviço público federal para o servidor obtenha promoção, não havendo previsão a utilização desse tempo alienígena para progressão funcional.
Então, a partir dessa observância já se pode depreender que, no caso de ser admitido o tempo anterior de serviço, sua utilização seria apenas para obter as promoções, que são as mudanças de classes.
Entretanto, entende-se que essa previsão de utilização de tempo alienígena ao serviço público para modificação de classe não está de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, com clara violação da Lei 8.691/1993, que versa sobre a estrutura da carreira do INCA.
A Lei 8691/1993 não apresenta nenhuma previsão que possibilite a utilização de tempo anterior ao ingresso no serviço público para ingresso, progressão ou promoção na carreira.
Diante do fato de a legislação não apresentar tal possibilidade, a portaria, quando prevê esse benefício ao servidor, acaba por cometer uma violação legal.
Por força da hierarquia das normas, o entendimento é que decreto regulamentar do Chefe do Poder Executivo não pode ampliar ou criar limites não existentes na lei regulamentada. Se não se admite que Decreto Regulamentar inove na seara legal, muito menos se admite que Portaria traga inovações, ampliando limites em relação a lei regulamentada.
Corroborando com tal afirmação é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. BOLSAS DE RESIDÊNCIA MÉDICA. RESIDENTES DESCADASTRADOS E CADASTRADOS EM OUTRO PROGRAMA DE RESIDÊNCIA. RESPONSABILIDADE DA ENTIDADE ORIGINAL PELO PAGAMENTO DAS BOLSAS ATÉ O CADASTRAMENTO DEFINITIVO JUNTO À NOVA INSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA. RESOLUÇÃO DA CNRM QUE INOVOU NA ORDEM JURÍDICA. 1. Ação de cobrança ajuizada em 05/08/2019, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 13/08/2021 e concluso ao gabinete em 01/12/2021. 2. O propósito recursal é dizer acerca da possibilidade de se atribuir à recorrente a obrigação de pagar aos recorridos bolsas de residência médica relativas ao período em que foram descadastrados do programa de residência por ela oferecido até serem incluídos em novo programa de residência. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, decretos, portarias, circulares e resoluções não estão compreendidos no conceito de lei federal, não permitindo a abertura da instância especial. Precedentes. 4. Um dos poderes atribuídos à Administração Pública consiste no Poder Regulamentar, o qual é exercido pelo Chefe do Poder Executivo. Por meio dele, são editadas normas visando à fiel execução das leis (art. 84, IV, da CF). Mas essa não é a única forma de manifestação do poder normativo da Administração, que também compreende a edição de outros atos normativos, como é o caso, por exemplo, das resoluções. Em todas essas hipóteses, o ato normativo não pode inovar no ordenamento jurídico. Isto é, não pode, por exemplo, impor obrigações ou penalidades não previstas em lei, sob pena de violação ao art. 5º, II e 37, caput, da CF. Documento: 2147087 – Inteiro Teor do Acórdão – Site certificado – Dje: 21/03/2022 Página 1de 5 5. A Comissão Nacional de Residência Médica (CNRM) trata-se de um órgão do Ministério da Educação, tendo sido criada pelo Decreto nº 80.281/77, o qual também regulamenta a residência médica. Por sua vez, a Lei nº 6.932/81, que dispõe sobre as atividades do médico residente e dá outras providências, prevê, em seu art. 3º, alínea “d”, que o médico residente admitido no programa terá anotado no contrato padrão “o valor da bolsa paga pela instituição responsável pelo programa”. Desse dispositivo legal, não é possível extrair a obrigação da instituição responsável pelo programa de residência de continuar realizando o pagamento da bolsa após o descredenciamento do residente. Assim, o art. 3º, § 4º, da Resolução CNRM nº 01/2018, inovou no ordenamento jurídico ao criar obrigação não prevista em lei. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, e provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.969.812 - MG (2021/0337472-0) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI)
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1240, declarou a inconstitucionalidade o art. 18, §1º, da Lei 8.691/93, que previa possibilidade excepcional de ingresso na carreira a classe mais elevada.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTIONAMENTO DE VALIDADE CONSTITUCIONAL DO § 1º DO ART. 18 E CAPUT DO ART. 27 DA LEI N. 8.691/1993, PELA QUAL SE DISPÕE SOBRE O PLANO DE CARREIRAS PARA A ÁREA DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, DAS AUTARQUIAS E DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS FEDERAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1. Quanto ao § 1º do art. 18 da Lei n. 8.691/1993: a possibilidade de ingresso imediato no último padrão da classe mais elevada do nível superior contraria os princípios da igualdade e da impessoalidade pelos quais se rege o concurso público. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.
2. Constitucionalidade do caput do art. 27 da Lei n. 8.691/1993.
3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.
(ADI 1240, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 27-06-2019 PUBLIC 28-06-2019)
O fundamento apresentado pelo STF para declaração de inconstitucionalidade do referido parágrafo foi a proteção aos arts. 37 e 39 da CF/88, pois com a organização dos cargos em carreira, o provimento só pode ser efetivado na classe inicial, fundamento este que pode ser utilizado para não acolher o pleito autoral no presente processo.
Como considera a decisão do Supremo, não é possível ingressar no serviço público em classe ou padrão mais elevado. Portanto, deve o ingresso ocorrer na classe inicial.
No presente processo, por hipótese, no caso de se admitir a alegação autoral para utilizar o tempo alienígena, haveria uma mudança de classe por utilização de tempo que não foi de prestação de serviço público federal. No caso da ocorrência dessa situação, seria como se a parte autora já tivesse ingressado em classe ou padrão mais elevado.
Nesse mesmo sentido, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 489 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. INVESTIDURA EM NOVO CARGO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. APROVEITAMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.
1. Preliminarmente, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 489 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fl. 340, e-STJ): "O ingresso a essas instituições deve realizar-se por meio de concurso público, conforme o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988. Com a devida aprovação no certame, a nova posse dá ensejo a nova investidura em cargo público. Assim, verifica-se a impossibilidade de os representados requererem remoção entre as universidades federais. Além disso, para fins de progressão funcional - tal qual estipulam os incisos I e II do §2° do supracitado artigo 12 -, deverá ser computado tão somente o tempo de serviço exercido no cargo atualmente ocupado. Na medida em que a progressão funcional visa a encorajar o titular de cargo público a aperfeiçoar-se e, dessa maneira, tornar mais eficiente a prestação do 'serviço público - vide o princípio da eficiência administrativa previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 -, não se pode admitir a contagem, para fins de progressão, do tempo exercido em atividades correlatas mas para outra instituição. Como já se ressaltou, cada Instituição Federal de Ensino tem uma realidade particular, um plano de cargos próprio, de modo que a contagem de tempo anteriormente exercido em instituição anterior não pode valer para fins de progressão em outra".
3. Conforme já decidiu o STJ, para fins de progressão e enquadramento funcional é necessário que o servidor conte com determinado tempo de serviço no próprio cargo, sendo inadmissível o cômputo de tempo de serviço em cargo anterior.
4. Outrossim, a movimentação na carreira pela progressão funcional objetiva estimular o servidor a se tornar mais eficiente no serviço público, eficiência aferível mediante avaliação funcional, exigindo-se, por isso, que o servidor conte com especificado tempo de serviço no cargo, sendo impossível, para esse fim, contar o tempo de serviço em cargo anterior (RMS 22.866/MT, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 29.06.2007).
(...)
10. Recurso Especial não conhecido.
(REsp n. 1.799.972/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 29/5/2019.)
***
Por todo o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, resolvo o mérito da demanda, julgando IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial."
Embargos de Declaração opostos conhecidos e não providos.
Em sede recursal (Evento 25), a parte autora pugna pela reforma da decisão a quo, aduzindo que a Lei nº 8.691/93, que trata da carreira de ciência e tecnologia, prevê a utilização de experiêcias anteriores para o cômputo do tempo necessário para progressão e promoção funcional, e, portanto, a Portaria do INCA de 09 de agosto de 2021 não teria excedido seu caráter regulamentador nem violado a tripartição de Poderes; alega também que a manutenção da sentença implicaria em chancela de uma situação que fere o princípio da isonomia, dado que "a uns foi reconhecido o direito de ser contabilizado o tempo de exercício em cargo ocupado anteriormente ao ingresso na carreira e ciência e tecnologia, e a outros não."
Contrarrazões tempestivas e preparo regularizado pela Recorrente.
É o breve relatório.
VOTO
Afirma a autora que a Portaria nº 471 do INCA, permitiu, em tese, a promoção/progressão funcional utilizando-se, para fins de contagem temporal, as experiências profissionais anteriores ao início de atividades junto à insituição supracitada, nos casos que as atividades previamente exercidas estivessem de acordo com as atribuições do cargo ocupado. Segue o texto do art. 18 da Portaria 471 do INCA.
Art. 18. A promoção funcional dos servidores ocupantes dos cargos da Carreira de Desenvolvimento Tecnológico da área de Ciência e Tecnologia, seguirá as seguintes diretrizes institucionais:
(...)
V. Para as promoções para o cargo de Técnico serão necessários:
a. Promoção para Técnico 3: ter, pelo menos, doze anos de experiência na execução de tarefas inerentes à classe;
b. Promoção para Técnico 2: ter, pelo menos, seis anos de experiência na execução de tarefas inerentes à classe.
Parágrafo único. Na insuficiência do tempo de experiência exigido para a promoção na instituição, o servidor poderá encaminhar para a CAPP documentos comprobatórios do tempo de experiência profissional anteriores ao início das atividades no INCA. Essa contagem de tempo prévia poderá ser somada ao tempo de exercício no INCA para fins de promoção, desde que as atividades previamente exercidas estejam de acordo com as atribuições do cargo ocupado.
Nesse sentido, para fins de análise da utilização do tempo anterior de trabalho para contagem de promoção/progressão funcional, o INCA teria criado a CAPP (Comissão para Análise de Promoção e Progressão) na qual é verificada caso a caso a possibilidade de tal progressão, devendo o servidor requerer a progressão por meio de processo administrativo.
A parte Autora busca comprovar a atuação anterior em carreiras assemelhadas à ocupada atualmente (Evento 1, DECL1, DECL2, DECL4, DECL5 e DECL7) sem, contudo, demonstrar que sua pretensão teria sido feita e/ou negada administrativamente.
Seriam os seguintes tempos que entende servir como de experiência para fins de galgar progressoes na carreira no INCA:
Afirma a parte auotra que a Administração não leva em conta esses tempos anteriores ao cargo que ocupa no INCA desde 2019, e só realiza progressões utilizando os quesitos da carreira pública (interstício de 12 meses para cada progressão) suprimindo a progressão por classes através de experiência na execução de tarefas da profissão.
Sugere a parte autora que está equivocada a aplicação das progressões pelo INCA, inclusive porque a Portaria 471 da instituição estaria regulamentando o art. 9º da Lei 8691/93, e este permitiria o uso da "experiência" para fins de galgar progressão ou promoção, utilizando cargos anteriores. Mais ainda, afirma que não há isonomia entre servidores do INCA, uma vez que outros servidores em situação idêntica tiveram reconhecida a contabilização do tempo em cargos anteriores para fins de progressão.
Com efeito, não vejo como prosperar a tese autoral.
Não entendo ser esse o sentido do artigo citado pela parte autora. . Em nenhum momento a Lei 8.691/93 permite que a experiência tenha se dado em carreira ou cargo distinto, vejamos:
"Art. 9º São pré-requisitos para ingresso e progressão nas classes do cargo de Técnico, além do 2º grau completo, ter conhecimentos específicos ao cargo, e ainda mais:
I - Técnico 3: ter, pelo menos, doze anos de experiência na execução de tarefas inerentes à classe;
II - Técnico 2: ter, pelo menos, seis anos de experiência na execução de tarefas inerentes à classe;
III - Técnico 1: ter um ano, no mínimo, de participação em projetos de pesquisa e desenvolvimento tecnológico ou habilitação inerente à classe.
Art. 10. São pré-requisitos para ingresso e progressão nas classes do cargo de Auxiliar-Técnico, além do 1º grau completo, os seguintes:
I - Auxiliar-Técnico 2: ter, pelo menos, seis anos de experiência na execução de tarefas inerentes à classe;
II - Auxiliar-Técnico 1: ter conhecimentos específicos inerentes à classe."
Portanto, se uma Portaria do INCA, a pretexto de regulamentar uma lei, resolve sugerir essa possibilidade, estaria militando contra legem e seria necessariamente inválida nessa regulamentação.
Importante ressaltar que, sendo a tese equivocada, não importa a esta Justiça o fato de que poderia o INCA ter extrapolado o que regula a lei para aplicar progressão com tempo de experiência anterior a outros servidores. Não há que se falar em isonomia para chancelar irregularidades.
Mais ainda, não vislumbro qualquer autorização legal para que o ingresso na carreira do INCA pela parte autora - que afirma já contar então com 6 anos de experiência nas atividades assemelhadas ao cargo - pudesse ter se dado em nível acima, na segunda classe.
Conforme destacou corretamente a sentença, o ingresso na carreira em classe mais elevada em função de experiência anterior em cargo de mesma classe foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1240:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTIONAMENTO DE VALIDADE CONSTITUCIONAL DO § 1º DO ART. 18 E CAPUT DO ART. 27 DA LEI N. 8.691/1993, PELA QUAL SE DISPÕE SOBRE O PLANO DE CARREIRAS PARA A ÁREA DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, DAS AUTARQUIAS E DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS FEDERAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Quanto ao § 1º do art. 18 da Lei n. 8.691/1993: a possibilidade de ingresso imediato no último padrão da classe mais elevada do nível superior contraria os princípios da igualdade e da impessoalidade pelos quais se rege o concurso público. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. 2. Constitucionalidade do caput do art. 27 da Lei n. 8.691/1993. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.
(ADI 1240, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 27-06-2019 PUBLIC 28-06-2019)
O STJ também tem julgamentos sobre o tema, em que define que, para fins de progressão (mudança para nivel imediatamente superior na mesma classe), promoção (mudança do último nível de uma classe para o primeiro nínel da classe superior ) e enquadramento funcional é necessário que o servidor tenha determinado tempo de serviço no próprio cargo, sendo inadmissível a contagem de tempo de serviço em cargo anterior.
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 489 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. INVESTIDURA EM NOVO CARGO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. APROVEITAMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.
1. Preliminarmente, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 489 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fl. 340, e-STJ): "O ingresso a essas instituições deve realizar-se por meio de concurso público, conforme o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988. Com a devida aprovação no certame, a nova posse dá ensejo a nova investidura em cargo público. Assim, verifica-se a impossibilidade de os representados requererem remoção entre as universidades federais. Além disso, para fins de progressão funcional - tal qual estipulam os incisos I e II do §2° do supracitado artigo 12 -, deverá ser computado tão somente o tempo de serviço exercido no cargo atualmente ocupado. Na medida em que a progressão funcional visa a encorajar o titular de cargo público a aperfeiçoar-se e, dessa maneira, tornar mais eficiente a prestação do 'serviço público - vide o princípio da eficiência administrativa previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 -, não se pode admitir a contagem, para fins de progressão, do tempo exercido em atividades correlatas mas para outra instituição. Como já se ressaltou, cada Instituição Federal de Ensino tem uma realidade particular, um plano de cargos próprio, de modo que a contagem de tempo anteriormente exercido em instituição anterior não pode valer para fins de progressão em outra".
3. Conforme já decidiu o STJ, para fins de progressão e enquadramento funcional é necessário que o servidor conte com determinado tempo de serviço no próprio cargo, sendo inadmissível o cômputo de tempo de serviço em cargo anterior.
4. Outrossim, a movimentação na carreira pela progressão funcional objetiva estimular o servidor a se tornar mais eficiente no serviço público, eficiência aferível mediante avaliação funcional, exigindo-se, por isso, que o servidor conte com especificado tempo de serviço no cargo, sendo impossível, para esse fim, contar o tempo de serviço em cargo anterior (RMS 22.866/MT, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 29.06.2007).
5. Com efeito, havendo o rompimento do vínculo funcional em virtude de pedido de exoneração formulado pelo servidor, o reingresso na mesma carreira, mediante concurso público, não lhe assegura o direito da contagem do tempo anterior para fins de promoção ou progressão funcional (MS 12.961/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 12/12/2008).
6. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
7. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a", do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.
8. No tocante à divergência jurisprudencial, o dissenso deve ser comprovado, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a colação de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente.
9. No caso dos autos, verifica-se que não foram respeitados tais requisitos legais e regimentais (art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ), o que impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c", inciso III, do art. 105 da Constituição Federal.
10. Recurso Especial não conhecido.
(REsp n. 1.799.972/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 29/5/2019.)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INVESTIDURA EM NOVO CARGO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE POSICIONAMENTO NO FINAL DA CARREIRA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não esta dispensado de cumprir o estágio probatório. Precedentes.
2. Não encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior a pretensão da recorrente quanto ao seu posicionamento no final da carreira, na medida em que o provimento do cargo público através de nomeação é um provimento originário, ou seja, não guarda nenhuma relação com a anterior situação do servidor.
3. A movimentação na carreira pela progressão funcional objetiva estimular o servidor a se tornar mais eficiente no serviço público, eficiência aferível mediante avaliação funcional, necessitando, por isso, que o servidor conte com determinado tempo de serviço no cargo, sendo inadmissível, para esse fim, contar o tempo de serviço em cargo anterior (RMS 22.866/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 29.06.2007).
4. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.015.473/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 22/3/2011, DJe de 7/4/2011.)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO FUNCIONAL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NA CARREIRA ANTES DA NOVA INVESTIDURA. NÃO-CABIMENTO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. O mandado de segurança foi impetrado contra o ato do Advogado-Geral da União que indeferiu o recurso hierárquico que o impetrante interpôs contra a decisão do Procurador-Geral Federal.
Preliminar rejeitada.
2. Em se tratando de um ato administrativo decisório passível de impugnação por meio de mandado de segurança, os efeitos financeiros constituem mera conseqüência do ato administrativo impugnado. Não há utilização do mandamus como ação de cobrança.
3. A impossibilidade de retroagir os efeitos financeiros do mandado de segurança, a que alude a Súmula 271/STF, não constitui prejudicial ao exame do mérito, mas mera orientação limitadora de cunho patrimonial da ação de pedir segurança. Preliminares rejeitadas.
4. Havendo o rompimento do vínculo funcional em virtude de pedido de exoneração formulado pelo servidor, o reingresso na mesma carreira, mediante concurso público, não lhe assegura o direito da contagem do tempo anterior para fins de promoção ou progressão funcional.
5. Hipótese em que o impetrante exerceu o cargo de Procurador Autárquico Federal entre 22/3/94 e 8/9/98, quando pediu exoneração.
Em 17/12/04, aprovado em concurso público, foi empossado no cargo de Procurador Federal, 2ª Categoria, e postula, por meio do presente mandamus, a contagem do tempo de serviço prestado antes da reinvestidura, para fins de promoção por antigüidade à 1ª Categoria.
6. Segurança denegada.
(MS n. 12.961/DF, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 29/10/2008, DJe de 12/12/2008.)"(grifos nossos)
Desse modo, a Portaria 471 do INCA, como ato não legistativo, não poderia dispor diferentemente das regras legais e, no que o faz, não pode tal regulamentação surtir efeitos jurídicos.
A experiência em cargo anterior por si só não pode servir para alteração na hierarquia ou posto funcional, seja por progressões seja por promoções. Está correta então a sentença que julgou improcedentes os pedidos, visto que o entendimento jurisprudencial e a propria interpretação da lei aqui citada, não permite a utilização do tempo de exercício anterior ao cargo ocupado para fins de progressão ou promoção funcional.
Isto posto, VOTO por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso, com a consequente manutenção da sentença nos termos que fora prolatada. Condeno a Recorrente em verbas sucumbenciais, ora fixadas em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.Intimadas as partes e certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e devolvam-se os autos ao Juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510014412132v16 e do código CRC cb1a2902.
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