RECURSO CÍVEL Nº 5007215-19.2023.4.02.5116/RJ
RELATORA: Juíza Federal FLAVIA HEINE PEIXOTO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condená-lo a conceder o benefício de auxílio-doença NB 626.620.779-0 à parte autora, com DIB fixada em 24/07/2023 (data de início da incapacidade laborativa), o qual deverá ser mantido até, ao menos, 31/07/2024, conforme estimativa do perito judicial.
Sustenta o recorrente (evento 43) que o expert fixou a data de início da incapacidade (DII) em 2023, quando a parte autora não mais ostentava qualidade de segurado. O vínculo em aberto no CNIS não repercute em relação à qualidade de segurado da parte demandante pois, no caso dos segurados empregados, o que faz manter a qualidade de segurado é a prestação do trabalho remunerado ou a demonstração de incapacidade laborativa no período. Salienta que a parte Autora não faz prova da expressa recusa de seu empregador em permitir seu retorno ao trabalho, se limitando a apresentar simples declaração referente ao último dia trabalhado (evento 1).
É o relatório. Decido.
VOTO
O pedido nestes autos formulado se refere ao requerimento NB 626.620.779-0, formulado em 04/02/2019 e indeferido por não constatação de incapacidade (evento 1 - OUT12):
O perito judicial, clínico geral, em perícia realizada em 31/01/2024, atestou que a autora, auxiliar de serviços gerais, 44 anos, tem incapacidade temporária, com DII em 31/07/2023, não sendo caso de agravamento.:
Diagnóstico/CID:
- G56.0 - Síndrome do túnel do carpo
- M51 - Outros transtornos de discos intervertebrais
Conclusão: com incapacidade temporária
- DII - Data provável de início da incapacidade: 24/07/2023
- Justificativa: Conforme exame físico e laudo de eletroneuromiografia
Ocorre que realmente não havia qualidade de segurado na DII 31/07/2023. A última empresa em que a autora laborou emitiu uma declaração em 04/02/2019, atestando que seu último dia trabalhado foi 19/01/2019, o que é corroborado pelo CNIS, onde consta a última remuneração em 02/2019:
Após a negativa do benefício em 02/2019, a autora deveria ter retornado ao trabalho, o que não fez, configurando abandono de emprego, já que não houve prestação de serviço e nem remuneração e, como visto, ela não estava incapaz.
Ora, o segurado com vínculo em aberto, que não voltou a exercer a atividade anterior, mesmo que vinculado ainda à ex empregadora, está na classe do trabalhador "suspenso ou licenciado sem remuneração". Tal condição não gera qualidade de segurado pois, no caso dos segurados empregados, por exemplo, o que faz manter a qualidade de segurado é a prestação do trabalho remunerado ou a demonstração de incapacidade laborativa no período. Por isso, o simples fato de haver manutenção formal do vínculo de emprego, quando não há trabalho nem a respectiva remuneração, não tem relevância para a manutenção da qualidade de segurado.
Corroborando este entendimento, veja-se a Súmula 32 do TST:
“Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.”
E se houve abandono de emprego, não há mais vinculação com o empregador, de modo que a parte não pode mais ser considerada empregada, nem tampouco segurada obrigatória, nos termos do art. 11, I, "a", da Lei 8213/91:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
Desta forma, a qualidade de segurado só será mantida durante o período de graça, conforme art. 15 da mesma lei.
O juízo, porém, entendeu ser caso de limbo previdenciário, com aplicação do TEMA 300/TNU:
Ademais, após ser submetida a exame ocupacional em 15/04/2020 (evento 1, anexo6 – fls. 07), a autora não mais retornou ao seu último emprego, como se pode depreender de diversos atestados médicos no sentido de seu afastamento do trabalho, emitidos após o referido exame ocupacional, conforme se verifica, a título de exemplo, o laudo médico do SUS acostado ao evento 1, anexo7 – fl. 05, emitido em 22/04/2020.
Dessa forma, entende-se, não merece ser acolhida, portanto, a referida alegação do INSS, consoante entendimento da TNU no Tema 300, cuja tese é a seguinte:
“Quando o empregador não autorizar o retorno do segurado, por considerá-lo incapacitado, mesmo após a cessação de benefício por incapacidade pelo INSS, a sua qualidade de segurado se mantém até o encerramento do vínculo de trabalho, que ocorrerá com a rescisão contratual, quando dará início a contagem do período de graça do art. 15, II, da Lei n. 8.213/1991".
Sucede que, para aplicação do Tema 300, é necessária a comprovação de que o empregador não autorizou o retorno do segurado. No caso, não consta dos autos a conclusão negativa do ASO mencionado, mas apenas seu agendamento para 15/04/2020 (evento 1, anexo6 – fls. 07). Não há prova de que o exame ocupacional foi no sentido de que o empregado não poderia retornar ao trabalho porque estaria ainda incapacitado.
Veja-se que, apesar de haver nos autos "atestados médicos no sentido de seu afastamento do trabalho, emitidos após o referido exame ocupacional", a autora sequer requereu novo benefício junto ao INSS no longo período desde o indeferimento do anterior, em 2019, sendo certo que em 2020 ela ainda tinha qualidade de segurada. Optou por ajuizar a presente ação mais de quatro anos depois, em 2023. Soa estranho o segurado sentir-se incapaz e ainda assim não pleitear junto ao INSS um novo auxílio doença.
Portanto, a autora não possuía qualidade de segurada na DII, devendo ser reformada a sentença.
Fica, desde já, prequestionada toda a matéria constitucional e infraconstitucional aplicável à matéria, sendo desnecessária a oposição de embargos de declaração para este fim.
Sem condenação em honorários, por ser o recorrente vencedor da demanda.
Casso de imediato a tutela antecipada concedida na sentença, devendo ser intimada a CEAB-DJ para suspender o benefício.
Pelo exposto, VOTO POR CONHECER DO RECURSO DO INSS E DAR-LHE PROVIMENTO, para julgar improcedente o pedido autoral. Intimem-se. Transitada em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado de origem, com a devida baixa.
Documento eletrônico assinado por FLAVIA HEINE PEIXOTO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510013740013v6 e do código CRC 48d3350c.
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Signatário (a): FLAVIA HEINE PEIXOTO
Data e Hora: 19/8/2024, às 12:32:50