RECURSO CÍVEL Nº 5001919-16.2023.4.02.5116/RJ
RELATORA: Juíza Federal KARINA DE OLIVEIRA E SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora e pelo INSS em face à Sentença do Evento 21 que julgou procedente em parte os pedidos nos seguintes termos:
Do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a:
conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, considerando o tempo total de 35 anos, 04 meses e 17 dias, com DIB em 07/12/2022. Destaco que a parte autora implementou os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição integral, no caso, comprovou 35 anos, 04 meses e 17 dias de tempo de contribuição, antes da EC 103/2019, de modo que a ela não se aplicam as novas regras da Reforma da Previdência, apesar do requerimento administrativo ter sido feito após 13/11/2019 (DER em 07/12/2022).
ou
conceder à parte autora, a contar de 07/12/2022 (Evento 1, INDEFERIMENTO7), o benefício de aposentadoria conforme art. 17 da EC 103/19, porque cumpriu o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e o pedágio de 50% (00 ano, 00 mês e 00 dia).
Deverá ser implantado o benefício mais vantajoso à parte autora.
Com DIP na presente data. Pagar os valores atrasados entre a DIB 07/12/2022 (Evento 1, INDEFERIMENTO7) e a efetiva implantação do benefício, a ser realizada após o trânsito em julgado.
Em suas razões recursais, insurge-se a parte autora contra a desconsideração do período de 08/05/2014 a 12/11/2019.
Afirma que "o recorrente de fato laborou sob condições especiais no período entre 08/05/2014 à 12/11/2019, eis que exerceu a função de CUIDADOR DE IDOSOS em ASILO, estando exposto ao AGENTE NOCIVO BIOLÓGICO (VÍRUS, FUNGOS E BACTÉRIAS), de forma indissociável da prestação do serviço, pelo que, a r. sentença merece reforma"
Apresenta seus argumentos, discorrendo sobre a legislação que entende ser pertinente ao tema, além de citar jurisprudências.
Requer, assim, que "seja CONHECIDO E PROVIDO o presente RECURSO INOMINADO, para reformar a r. sentença proferida, condenandose o INSS no reconhecimento da especialidade do período entre 08/05/2014 a 12/11/2019, laborado no ASILO DE IDOSOS RECANTO DOS IDOSOS SAGRADO CORAÇÃO DE JESUS, na cidade de Macaé/RJ, na medida em que o PPP comprova o exercício da função de CUIDADOR DE IDOSOS, exposto ao agente nocivo BIOLÓGICO (VÍRUS, FUNGOS E BACTÉRIAS), de forma indissociável da prestação do serviço, nos termos do Tema nº 205, da E. TNU e do PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500/SE"
Por sua vez, o INSS, de forma preliminar:
- requer que a sentença seja ajustada na parte em que houve julgamento de forma extra/ultra petita, uma vez que reconheceu o período de 01/08/03 a 03/03/14, para o qual não há recolhimento no CNIS, além de não ser postulado pela parte autora. Cita jurisprudências.
- requer a suspensão com base no Tema 1124 do STJ.
Quanto ao mérito, insurge-se também contra o reconhecimento do período de 01/08/2003 a 03/03/2014, afirmando que "inexistindo início de prova material no bojo da reclamatória trabalhista, não se pode reconhecer para fins previdenciários o suposto tempo de contribuição, ante a falta de início de prova material contemporânea dos fatos, conforme exigência do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, devendo a parte autora produzi-lo na ação previdenciária. "
Por fim, solicita que os efeitos financeiros sejam fixados apenas na data da citação do INSS, já que "O juízo a quo fundamentou sua decisão em prova produzida somente nos autos deste processo judicial. Tal prova elucidou a verdade dos fatos, permitindo dar ao litígio a solução alvitrada em sentença, mas não foi submetida à análise administrativa prévia.". Cita jurisprudências.
Prequestiona a matéria e requer que "seja inteiramente provido o presente recurso, nos termos manejados, condenando a parte autora ao pagamento das custas do processo e da verba honorária, com fulcro no art. 85, §§ 2º e 6º, do CPC."
Contrarrazões da parte autora no Evento 32.
É o relatório. Passo a votar.
VOTO
RECURSO DA PARTE AUTORA
Discute-se no presente recurso o reconhecimento da especialidade do período de 08/05/2014 a 12/11/2019 devido à exposição aos agentes biológicos.
AGENTES BIOLÓGICOS
Quanto aos agentes nocivos biológicos, a TNU fixou duas teses:
Tema 205
a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo;
b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). ( PEDILEF 0500012-70.2015.4.05.8013/AL)
Tema 211
Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. (PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500/SE)
Outrossim, a exposição a microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas foi prevista como prejudicial à saúde do trabalhador pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, no código 3.0.1, “a”:
3.0.1 MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECCIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS 25 ANOS
a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;
b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produto,
c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anatomo-histologia;
d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;
e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;
f) esvaziamento de biodigestores;
g) coleta e industrialização do lixo.
Do mesmo modo, também consta na NR-15:
1. 1 INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO - Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; - carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); - esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrialização). INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO - Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); - cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados.
Ressalte-se que a simples menção a microorganismos como fatores de risco não permite o reconhecimento da atividade como especial, haja vista ser necessária a exposição direta e permanente a tais agentes nocivos, ou seja, há de ser cabalmente demonstrada a exposição aos agentes biológicos infectocontagiosos de modo habitual e permanente.
Em suma, apenas atividades muito específicas com exposição permanente (como as enumeradas nos decretos), são capazes de ensejar a especialização.
Tecidas essas considerações, passo à análise do período.
No caso concreto, o PPP acostado no Evento 1, Procadm 11, páginas 9/10 descreve que o autor trabalhou na empresa Recanto dos Idosos Sagrado Coração de Jesus, exercendo a função de Cuidador de Idosos, onde desempenhava as seguintes atribuições:
Em relação aos agentes nocivos, há as seguintes informações:
As atividades exercidas pela parte autora, no caso concreto, incluem realização de tarefas que não a expunham a contaminação e, ainda, nem todos os 'pacientes' atendidos são portadores de moléstia infectocontagiosas capazes de colocar em risco a saúde. Vejam-se, neste mesmo sentido, os julgados da TNU em Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei: 0013455-05.2012.4.03.6301 (julgado em 02/2018) e 0514186-28.2017.4.05.8300 (julgado em 06/2018).
Em suma, apenas atividades muito específicas com exposição permanente (como as enumeradas nos decretos), são capazes de ensejar a especialização.
Nesse sentido, não há como atestar que a exposição ao agente biológico tem um caráter indissociável da prestação do serviço, como exige a TNU (Tema 211).
Além disso, a informação sobre o uso eficaz do EPI já afasta, por si só, a especialidade da atividade da parte autora do período.
Insta salientar que tal informação (quanto ao uso de EPI eficaz) transfere o ônus da prova ao autor da ação. A 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro entende que somente no caso de EPI utilizado em atividade sujeita à exposição nociva ao agente RUÍDO é possível reconhecer a especialidade do período independentemente do grau de proteção proporcionado pelo equipamento.
E também nos seguintes casos a 3º TR/RJ tem jurisprudência firmada quanto à necessidade de mais informações do que a afirmativa de proteção: trabalho em ambiente hospitalar, atividade de GARI, exposição a correntes elétricas de altíssimas tensões e exposição habitual e permanente aos agentes cancerígenos constantes da LINACH, nos termos acima mencionados. Nenhuma semelhante à atividade da parte autora.
Assim, pela exposição aos agentes biológicos, não há como reconhecer a especialidade do período em questão.
Assim, a sentença deve ser mantida neste ponto.
RECURSO DO INSS
Discute-se no presente recurso a consideração do período de 01/08/2003 a 03/03/2014 reconhecido através de Reclamação Trabalhista.
Deixo de apreciar as preliminares arguidas, em virtude da conclusão que se dará adiante.
O período acima refere-se ao vínculo na empresa RAPIDO SAO CRISTOVAO LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL, o qual foi reconhecido na Justiça do Trabalho até o dia 03/03/2014, sendo determinada a anotação na CTPS, conforme documentos no Evento 14.
Através do CNIS do Evento 20, veja-se que somente há informação sobre o vínculo supracitado até 7/2003, não havendo qualquer recolhimento para o período subsequente.
Com efeito, verifica-se que a parte autora somente juntou nos presentes autos a sentença trabalhista que reconheceu o vínculo com a citada empresa com base na REVELIA do empregador e a CTPS com a anotação decorrente da mesma sentença, porém não há outros documentos que configurem o início de prova material da relação de emprego, como, por exemplo, recibo de férias, comprovantes de depósitos do FGTS, folhas de ponto ou qualquer outra informação que, de fato, constitua-se como início de prova material. A parte autora tampouco apresentou comprovante de que executou as verbas trabalhistas e que a empregadora recolheu as contribuições previdenciárias.
Assim, o período de 01/08/2003 a 03/03/2014 na empresa RAPIDO SAO CRISTOVAO LTDA não pode ser considerado, para fins previdenciários, nos termos do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, uma vez que não há início de prova material.
Quanto à necessidade de demonstração de início de prova material, para fins de averbação vínculo trabalhista na esfera previdenciária, tem-se o seguinte aresto do STJ:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO S EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO POTENCIAL INSTITUIDOR DA PENSÃO. SENTENÇA TRABALHISTA PROFERIDA COM BASE NA REVELIA DO EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ACÓRDÃO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a sentença trabalhista somente será admitida como início de prova material do vínculo laboral caso ela tenha sido fundada em outros elementos de prova que evidenciem o exercício da atividade laborativa durante o período que se pretende ter reconhecido na ação previdenciária.
2. No caso dos autos, o Tribunal a para recusa da quo reconheceu a qualidade de segurado do de cujus amparando-se, unicamente, em sentença proferida em reclamação trabalhista que, diante da revelia do empregador, reconhecera o vínculo de emprego entre o falecido e a empresa, que teria perdurado de 19/08/2002 a 17/01/2004.
3. Agravo interno a que se nega provimento."
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.917.056/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022.)
Dessa forma, é pacífico na jurisprudência do STJ que a sentença trabalhista somente pode ser considerada como início de prova material caso fundamentada em elementos que demonstrem o exercício das atividades desenvolvidas e o período alegado, o que não ocorreu no caso em tela.
Com a desconsideração do longo período de 01/08/2003 a 03/03/2014 (mais de 10 anos), resta evidente que a parte autora não atinge os requisitos para se aposentar na DER (7/12/2022), o que resulta na improcedência do pedido de concessão do benefício.
A sentença, portanto, merece reforma nesta parte.
Ante o exposto, voto por CONHECER DO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGAR-LHE PROVIMENTO e, por outro lado, CONHECER DO RECURSO DO INSS E DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença para desconsiderar o período de 01/08/2003 a 03/03/2014 como tempo de contribuição e julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria programada. Condeno a parte autora, recorrente vencida (art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei 10.259/2001), ao pagamento de honorários advocatícios no equivalente a 10% do valor monetariamente atualizado da causa, cuja exigibilidade resta suspensa, tendo em vista a gratuidade de justiça deferida. Oportunamente, remetam-se os autos ao juizado de origem com a respectiva baixa na distribuição.
Documento eletrônico assinado por KARINA DE OLIVEIRA E SILVA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510013628186v6 e do código CRC 850de384.
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Data e Hora: 12/7/2024, às 10:27:38