APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0500492-90.2015.4.02.5116/RJ
RELATORA: Juíza Federal ADRIANA MENEZES DE REZENDE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso do acusado, Sr. SERGIO MARTINS DA SILVA, em face da sentença que o condenou pela prática da conduta capitulada no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em desfavor de S. M. S. alegando, em síntese, que:
(a) O denunciado “por 12 (doze) vezes, nos anos-calendário de 2010 e 2012, na qualidade de sócio-administrador da empresa MARTIN BLUE MANUTENÇÃO, COMERCIO E SERVIÇOS, deixou de recolher, no prazo legal, Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”) descontado dos rendimentos do trabalho assalariado dos empregados da empresa.”
(b) Com efeito, em procedimento fiscal, a Receita Federal do Brasil apurou a existência de divergências dos recolhimentos realizados por meio de Documento de Arrecadação da Receita Federal (DARF) dos valores de IRRF e dos valores informados em Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), referente ao exercício de 2011 e 2013 (anos-calendário 2010 e 2012), pela empresa administrada exclusivamente por SÉRGIO. A empresa omitiu informações em sua Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) no período.
(c) Os valores de IR que deixaram de ser recolhidos pelo denunciado, como administrador da empresa totalizaram R$ 156.790,85. As condutas do denunciado, na ótica do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, configuram o crime tipificado no artigo 2º, inciso II da Lei 8.137/90, na forma do artigo 71 do CPB.
A denúncia veio acompanhada de inquérito policial e de rol de testemunhas.
Evento 8: Juízo entendeu que não é caso de rejeição sumária.
Evento 142: Citação e intimação do Réu por edital após tentativas infrutíferas de localizá-lo.
Evento 153: Não tendo o réu comparecido, nem constituído defensor, o processo e o curso prescricional foram suspensos em 30 de julho de 2019, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal.
Dos eventos posteriores até o evento 198 - inúmeros tentativas infrutíferas de localizar o acusado.
Evento 199: O réu foi devidamente citado, por telefone, em seu novo endereço de Volta Redonda.
Evento 202: Considerando a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, que, entre outras disposições, incluiu o art. 28-A, no CPP, intimou-se o MPF a se manifestar, em 05 (cinco) dias, sobre a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal.
Evento 228: MPF encaminhou minuta de acordo de não persecução penal à defesa do denunciado S. M. S. para análise e manifestação, esclarecendo que tão logo seja apresentada resposta, informará ao Juízo.
Evento 270 - Termo de Audiência: Aberta a audiência, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal, o acusado reiterou a confissão da prática da infração descrita na denúncia, razão pela qual, cumpridos os demais requisitos legais, foi oferecido o acordo de não persecução penal, conforme proposta do Ministério Público Federal ao Evento 245, consistente nas seguintes condições:
1. Pagamento de prestação pecuniária no montante de R$150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), em até 20 parcelas de R$7.500,00 cada, com o depósito da primeira parcela ou do valor integral no prazo máximo de 10 dias após a homologação deste acordo, em conta na Caixa Econômica Federal, Agência 0184, Operação 005, Conta 5000-0, à disposição do Juízo da Vara Federal de Macaé (CNPJ: 05.424.540/0001-16), cujo valor, posteriormente, será destinado à entidade desta cidade ou região com finalidade social. O pagamento das demais parcelas deverá ocorrer até o dia 10 dos meses subsequentes, com comprovação nos autos.
2. Obrigação de informar eventual mudança de endereço até o cumprimento integral da obrigação prevista no item 1 e a extinção da punibilidade.
Foi esclarecido ao acusado que o descumprimento das condições estabelecidas acarretará a rescisão do acordo e o prosseguimento da ação penal, nos termos do §10 do art. 28-A do Código de Processo Penal.
O acusado e sua advogada concordaram com os termos da proposta de acordo de não persecução penal.
O acordo de não persecução penal foi devidamente homologado em Juízo em 31 de maio de 2021.
Evento 276: em 22 de junho de 2021, foi determinado pelo Juízo a quo a suspensão da ação penal durante o período de cumprimento de acordo de não persecução penal.
Posteriormente, o então advogado do réu apresentou petição de renúncia, o que resultou em nova intimação do acusado para que constituísse outro patrono (evento 286). Todavia, foi juntada aos autos certidão negativa, na qual a oficial de justiça informou que o deprecado mudou-se sem informar novo endereço (evento 295).
Evento 301: Em 15 de março de 2022, o Mninistério Público Federal requereu a rescisão do acordo de não persecução penal por descumprimento da cláusula terceira do acordo por parte de SÉRGIO MARTINS DA SILVA, com o prosseguimento da ação penal respectiva, nos termos do artigo 28, § 10 do Código de Processo Penal Brasileiro (evento 301).
Evento 315: Foi deferida a rescisão do acordo de não persecução penal pelo Juízo a quo e determinada a expedição de nova carta precatória para fins de intimação do réu, via telefone, para fins de cumprimento ao determinado no evento 286, bem como para apresentação resposta à acusação:
Em vista do tempo decorrido e a renúncia expressa da advogada, conforme evento , p. 16, expeça-se carta precatória para fins de intimação do réu para constituir outro advogado, juntando aos autos a procuração respectiva, bem como os comprovantes de cumprimento do acordo de não persecução penal, conforme evento , por peticionamento eletrônico, ou via email, no prazo de 05 dias.
Decorrido o prazo fixado, sem manifestação, proceda a Secretaria à nomeação de um advogado dativo, pelo AJG, para assistir ao réu, bem como para cumprimento do determinado acima, no prazo referido, conforme contido, no evento .
Após, no caso de não cumpridas as determinações do respectivo acordo, dê-se imediata vista ao MPF, por 5 dias, para manifestação, requerendo o que for cabível.
VF de Macaé, 05/07/2022.
Devidamente intimado, SÉRGIO MARTINS DA SILVA quedou-se inerte.
Evento 343: Foi determinada a designação de advogado dativo
Evento - Defiro o requerido pelo MPF, sob às mesmas razões por ele aludidas.
Proceda a Secretaria à designação de advogado dativo, pelo AJG, para assistir ao réu e para apresentação de resposta à acusação.
Com a juntada da referida peça processual, voltem-me conclusos os autos.
Evento 349: Promovida a nomeação de um advogado dativo, foi apresentada resposta à acusação pelo réu.
Evento 351: Entendendo não estarem presentes quaisquer causas ou argumentos que pudessem levar a não ratificação do recebimento da denúncia ou a absolvição sumária do denunciado, a denúncia foi ratificada pelo Juízo de piso.
Em audiência de instrução e julgamento (evento 383), procedeu-se à oitiva da testemunha de acusação, Elisete da Silva Ernesto, e ao interrogatório do réu, sendo determinado ao fim a apresentação de alegações finais por escrito.
Alegações finais do MPF no Evento 388; alegações finais do réu no Evento 391.
Evento 394: Sentença julgando PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para condenar S. M. S. como incurso nas penas do art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal, com substituição da pena privativa de liberdade por 2 restritivas de direito, nos termos abaixo
SENTENÇA
TIPO D
I – RELATÓRIO
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia, em 25/07/2016, em face de S. M. S., qualificado na inicial, imputando-lhe a prática do crime descrito no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, por 12 (DOZE) vezes, na forma do art. 71, do CP.
Narra a denúncia que: “(a) O denunciado “por 12 (doze) vezes, nos anos-calendário de 2010 e 2012, na qualidade de sócio-administrador da empresa MARTIN BLUE MANUTENÇÃO, COMERCIO E SERVIÇOS, deixou de recolher, no prazo legal, Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”) descontado dos rendimentos do trabalho assalariado dos empregados da empresa.” (b) Com efeito, em procedimento fiscal, a Receita Federal do Brasil apurou a existência de divergências dos recolhimentos realizados por meio de Documento de Arrecadação da Receita Federal (DARF) dos valores de IRRF e dos valores informados em Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), referente ao exercício de 2011 e 2013 (anos-calendário 2010 e 2012), pela empresa administrada exclusivamente por SÉRGIO. A empresa omitiu informações em sua Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) no período. (c) Os valores de IR que deixaram de ser recolhidos pelo denunciado, como administrador da empresa totalizaram R$ 156.790,85.”
A denúncia foi recebida no dia 02/09/2016 (Evento 8).
Houve designação de audiência de suspensão condicional do processo, a qual foi cancelada posteriormente por não ter sido o denunciado localizado (Evento 16).
Cópia do inquérito policial nos Eventos 114-116.
Após diligências no sentido de tentar citar o denunciado sem sucesso, foi determinada a sua citação por edital; mas, não tendo o réu comparecido, nem constituído defensor, o processo e o curso prescricional foram suspensos em 30 de julho de 2019, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal (evento 153).
O réu foi devidamente citado e intimado em 18/08/2020 (evento 199).
O réu e seu defensor foram intimados para manifestarem-se sobre o interesse em firmar acordo de não persecução penal, sobre o qual informaram ter interesse (evento 209), e o acordo de não persecução penal foi devidamente homologado em 31 de maio de 2021 (evento 270). Em 22 de junho de 2021, foi determinada a suspensão da presente ação penal durante o período de cumprimento de acordo de não persecução penal (evento 276).
Após, o então advogado do réu apresentou petição de renúncia, o que resultou em nova intimação do réu para que constituísse outro patrono (evento 286).
Em seguida, foi juntada aos autos certidão negativa, na qual a oficial de justiça informou que o deprecado mudou-se sem informar novo endereço (evento 295).
Em 15 de março de 2022, o MPF requereu a rescisão do acordo de não persecução penal por descumprimento da cláusula terceira do acordo por parte do réu, com o prosseguimento da ação penal respectiva, nos termos do artigo 28, § 10 do Código de Processo Penal Brasileiro (evento 301). Pari passu, foi deferida a rescisão do acordo de não persecução penal e determinada a expedição de nova carta precatória para fins de intimação do réu, via telefone, para fins de cumprimento ao determinado no evento 286, bem como para apresentação resposta à acusação.
Devidamente intimado, SÉRGIO MARTINS DA SILVA quedou-se inerte (evento 313).
Nomeada advogada dativa, foi apresentada resposta à acusação pelo réu (evento 349).
Em audiência de instrução e julgamento (evento 383), procedeu-se à oitiva da testemunha de acusação, Elisete da Silva Ernesto, e ao interrogatório do réu, sendo determinado ao fim a apresentação de alegações finais por escrito.
Alegações finais do MPF no Evento 388; alegações finais do réu no Evento 391.
É o relatório. Fundamento e decido.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de Ação Penal Pública incondicionada pela prática do crime previsto no art. 2°, inciso II, Lei n.° 8.137/91, verbis:
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
(...)
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
(...)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
A chamada “apropriação indébita tributária” trata de crime omissivo formal e instantâneo, ou seja, basta a retenção do tributo sem que, no entanto, haja o repasse aos cofres públicos, para que reste consumado o crime. Por essa razão é que, com relação ao dolo do agente, este é genérico, visto que o tipo penal não exige um especial fim de agir.
Essa questão já resta há muito pacificada na jurisprudência. Não se exige o especial fim de agir, nem mesmo o "animus rem sibi habendi" (TRF2 AC 0010623-12.2013.4.02.5001, Relator Desembargador Federal Paulo Espírito Santo, 1ª Turma, DJ 08/1/2018; TRF4, AC 2001.04.01.063494-4/SC, Relator Juiz Federal Fábio Rosa, 7ª Turma, DJ 17/04/2002), bastando, para configurar o dolo inerente ao crime capitulado no artigo 2º, II, da Lei 8.137/90, "a vontade livre e consciente de não recolher, aos cofres públicos, o produto dos valores descontados, a título de imposto sobre a renda, dos salários da empresa...." (STF, 1ª Turma, HC 76.044/RS, Rel. Min. Octávio Galotti, DJ 19-12-1997).
Assim, a apropriação indébita tributária não necessita do elemento fraude para a sua caracterização. O descumprimento da obrigação tributária acessória de descontar ou cobrar o tributo devido de terceiro, pelo responsável já referido, não efetuando o devido e respectivo repasse ao órgão tributante, na condição de fonte pagadora de Imposto de Renda, caracteriza a prática do dito crime independentemente de o responsável ter querido promover uma fraude ou não.
Também, não há que se falar em inconstitucionalidade do dispositivo legal em comento, nem há equiparação com possível prisão por dívida civil. Aqui, eventual reprimenda ao final do processo resulta do descumprimento de obrigação legal, qual seja, o recolhimento do tributo devido.
Vale lembrar que a Lei 12.382/11, que alterou o artigo 83 da Lei 9.430/96, estabelece que o parcelamento do débito tributário somente trará como consequência a suspensão da pretensão punitiva, se celebrado antes do recebimento da denúncia pelo Juiz (AgRg no RHC 94.476/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Dje 18/10/2018). Dessa forma, ainda que houvesse parcelamento, este teria que se dar até o recebimento da denúncia; todavia, sequer houve parcelamento.
A materialidade e a autoria restaram comprovadas, não só pela manifestação do próprio réu em seu interrogatório, que não nega ter deixado de recolher o tributo e confessou que sabia da ilicitude de seu comportamento, apenas justificando que o não pagamento se deu por dificuldades financeiras; bem como pelos elementos documentais que vieram aos autos no inquérito policial dos Eventos 114-116, em especial a Representação Fiscal para Fins Penais, de fls. 17-21 do Evento 115.
Nesta Representação, apurou a Receita Federal do Brasil a existência de divergências dos recolhimentos realizados por meio de Documento de Arrecadação da Receita Federal (“DARF”) dos valores de IRRF e dos valores informados em Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (“DIRF”), referente ao exercício de 2011 e 2013 (anos-calendário 2010 e 2012), pela empresa administrada exclusivamente pelo réu SÉRGIO. Além disso, a empresa omitiu informações em sua Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federeis (“DCTF”) no período em debate. Os valores de Imposto de Renda que deixaram de ser recolhidos pelo réu SÉRGIO, na qualidade de administrador da indigitada empresa, foram discriminados na denúncia, perfazendo um total não atualizado, somados aos juros e multa, de R$ 156.790,85 (cento e cinquenta e seis mil e setecentos e noventa reais e oitenta e cinco centavos).
O relatório informara, ademais, que o réu não recolheu qualquer valor, não confessou e nem parcelou ou compensou o IRRF informado.
Com isso, estão suficientemente documentadas e constatadas pela fiscalização as retenções indevidas de IRRF, nos períodos referidos na denúncia e nos moldes já especificados, sem os respectivos, devidos e oportunos repasses pela empresa responsável legalmente e da qual era sócio administrador o réu.
Vale ressaltar, nesse ponto, o depoimento da testemunha Elisete, ex-mulher do réu e de quem estava separada desde 2012, sócia na empresa MARTIN BLUE MANUTENÇÃO, COMERCIO E SERVIÇOS, demonstrou nem saber onde a empresa ficava e não ter participado dos atos de gerência da empresa, o que foi confirmado pelo réu.
O réu, em suas alegações finais, alega que as dificuldades financeiras da empresa e a sua falta de conhecimento técnico acerca de administração empresarial o levaram a falta de condições para adimplir com suas obrigações. E, por outro lado, assevera pela nulidade da decisão que revogou o acordo de não persecução penal.
Quanto à alegação de nulidade da decisão de revogação do acordo entre as partes, nada há a deferir, pois o réu firmara acordo em que uma das condições era exatamente noticiar suas alterações de endereço, o que ele não fez, motivo que ensejou a alteração de entendimento do MPF, apenas homologada por este Juízo.
Quanto às demais alegações, para que seja reconhecida a excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, as crises financeiras devem ser extraordinárias e invencíveis, já que privações financeiras normais a todo e qualquer tipo de empreendimento não desobrigam o réu de cumprir as suas obrigações tributárias, sob pena de insegurança jurídica a todo campo econômico-social.
Assim, compulsados os autos, verifico que não constam do conjunto probatório documentos capazes de demonstrar a efetiva impossibilidade do repasse dos tributos devidos, de modo a ensejar o reconhecimento da excludente em apreço. Competiria ao réu o ônus da prova, na forma do artigo 156, do CPP, em demonstrar a situação de extrema dificuldade da empresa, comprovar de forma contundente tais situações extremas, como a insolvência do administrador ou da empresa. O acusado não demonstra de forma cabal que havia a necessidade de se priorizar o funcionamento da empresa, ou pagar fornecedores, ou seja, que as dificuldades eram invencíveis.
Nesse sentido, é que entendo que as dificuldades financeiras capazes de atrair a exculpante de inexigibilidade de conduta diversa são aquelas fartamente comprovadas com documentos. Tudo, enfim, objetiva e racionalmente explicados e demonstrados com documentos que resultem em comprometimento inclusive do patrimônio pessoal do sócio-gerente ou administrador. Dessa forma, uma realidade adversa que esteja insuficientemente demonstrada não afasta a reprovabilidade. Além disso, relevante destacar que os valores foram retidos do salário dos funcionários e não repassados à Receita, sem que em nenhum momento posterior fosse tomada alguma providência visando à regularização junto ao Fisco.
Do mesmo modo, eventual inabilidade ou desconhecimento de técnicas administrativas adequadas não desonera qualquer empresário de suas obrigações tributárias.
A Defesa, portanto, não trouxe qualquer elemento que pudesse alterar o quadro fático-jurídico constante dos autos.
Portanto, comprovada a materialidade e autoria do delito.
Assim, a análise do conjunto probatório, consoante os elementos constantes os autos, levam à condenação do réu por conta da reprovabilidade da sua conduta.
Culpável, por derradeiro, o acusado, eis que imputável e estava ciente do seu ilícito agir, devendo e podendo dele ser exigida conduta de acordo com a norma proibitiva implicitamente prevista no tipo por ele praticado, inexistindo qualquer causa de exclusão de antijuridicidade ou culpabilidade. Dessa forma, deve o réu ser condenado nas penas previstas no tipo penal do art.2º,II, da Lei n.º 8.137/90.
DO CRIME CONTINUADO -
A peça acusatória pugna pela condenação do réu no crime apropriação indébita tributária na forma do Art. 71 do Código Penal.
Diz o Art. 71 do Código Penal:
“Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).”
Segundo a peça acusatória – e isso restou satisfatoriamente comprovado -, o réu, na administração da pessoa jurídica MARTIN BLUE MANUTENÇÃO, COMERCIO E SERVIÇOS, deixou de recolher por 12 (doze) vezes, no prazo legal, Imposto de Renda Retido na Fonte.
III – DISPOSITIVO
Posto isso, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para condenar S. M. S. como incurso nas penas do art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal.
Na dosimetria da pena do acusado, considerando as balizas do artigo 59 do Código Penal, considero que o réu não tem maus antecedentes comprovados nos autos que o desaprovem além da medida normal do tipo penal ou personalidade e conduta social anterior negativa, bem como o crime não teve por consequência agressão considerável à sociedade, já que o valor do débito pode ser considerado como circunstância judicial capaz de ensejar a exasperação da pena base. Também o não recolhimento do tributo não perdurou por longo período, sendo o grau de reprovabilidade da conduta o esperado para crimes dessa espécie. Assim, fixo a pena-base privativa de liberdade no mínimo legal, isto é, detenção, de 6 (seis) meses.
Verifica-se que o réu atuou de forma reiterada e ininterrupta no período compreendido entre 06/2010 e 12/2012, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, revelando-se imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal). Portanto, adotando o critério acima, deve ser aplicado o aumento de 1/6 (um sexto) em face do delito narrado na exordial, resultando na pena de 7 (sete) meses de detenção.
Utilizando o mesmo critério da fixação da pena privativa de liberdade, fixo pena de multa em 10 (dez) dias-multa, sendo o dia-multa o equivalente a 1/20 do salário mínimo vigente. À míngua de outros moduladores legais, torno as penas definitivas. A pena de multa será exigível após o 10º dia do trânsito em julgado desta sentença.
O regime inicial de cumprimento da pena será o aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP).
Atendidos os requisitos do art. 44, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade substituída, em instituição e com carga-horária a ser designada pelo juízo da execução, com atenção ao fato de que o réu reside em Maceió/AL; e outra de prestação pecuniária, que fixo em 10 (dez) salários-mínimos, corrigidos monetariamente de acordo com os índices previstos na Tabela de Precatórios da Justiça Federal, a ser paga a uma instituição a ser designada pelo mesmo juízo da execução que acompanhará a prestação de serviços.
Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e expeçam-se os ofícios de praxe.
Condeno o réu ao pagamento das custas processuais.
P. R. I.
Evento 403: Apelação interposta pela parte Ré aduzindo pelo erro de proibição inevitável e o afastamento da culpabilidade bem como requerendo a substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos.
Evento 410: Contrarrazões apresentadas pelo MPF.
Evento 415: Redistribuição do feito para a 2ª Vara Federal de Campos dos Goytacazes/RJ, com fulcro no artigo 11 da referida Resolução.
Evento 427: Restituição dos autos à 1ª Vara Federal de Macaé nos seguintes termos:
A 1ª Vara Federal de Macaé determinou a remessa dos autos a este juízo com fundamnento na Resolução TRF2-RSP-2021/00081, de 26/11/2021 (evento ).
A sentença do evento havia condenado o réu pelo crime do art. 2º, II, Lei n.º 8.137/1990, n/f art. 71 do CP, à pena privativa de liberdade de sete meses de detenção, em regime aberto, com substituição por duas penas restritivas de direito, fixada a multa em dez dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/20 do salário mínimo vigente.
A defesa interpôs apelação (evento ), com acostamento das contrarrazões pelo Ministério Público Federal no evento e posterior remessa dos autos ao TRF da 2ª Região (evento 411).
No evento dos autos da apelação criminal, o relator do recurso declarou a incompetência do TRF da 2ª Região para julgar a apelação criminal e declinou da competência em favor de uma das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 2ª Região.
No evento , a defesa requer a remessa dos presentes autos em favor de uma das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 2ª Região para processar e julgar o referido recurso.
É o relatório. Decido.
Constata-se pendência de julgamento do recurso do evento (despacho do evento dos autos da apelação criminal).
O art. 11 da da Resolução TRF2-RSP-2021/00081, de 26/11/2021, dispõe:
Art. 11. Os feitos criminais, incluindo inquéritos policiais, atualmente em tramitação nas Subseções Judiciárias de Itaperuna e Macaé serão redistribuídos para a 2ª Vara Federal de Campos, excetuadas as ações penais que já tenham denúncia recebida, os acordos de não persecução penal já homologados ou as execuções penais já iniciadas, caso que deverão continuar sendo processados nas Varas Federais de origem.
§ 1º Proferida a sentença, o Juízo originário ultimará o processamento do feito, inclusive com o julgamento de eventuais embargos de declaração, se houver, redistribuindo-o somente após seu retorno da instância superior, em caso de recurso, para processamento de eventual execução de pena.
Nesses termos, as ações penais só devem ser redistribuídas a esta 2ª Vara Federal de Campos dos Goytacazes após o trânsito em julgado ou o retorno da instância superior, em caso de recurso, com execução de pena a ser iniciada, o que não é o caso dos autos.
Assim, por não se tratar de caso previsto no art. 11, § 1º, da Resolução TRF2-RSP-2021/00081 – isto é, condenação transitada em julgado e eventual início de execução penal –, restituam-se os autos à 1ª Vara Federal de Macaé, que permanece competente para esta ação penal.
Evento 437: Redistribuição do presente feito a uma das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da 2ª Região.
É o breve relatório. Passo a decidir.
VOTO
Recurso recebido, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade.
QUANTO ÀS CUSTAS PROCESSUAIS
Não há que se falar em custas recursais em recurso em face de sentença de Juizados Especiais Criminais, uma vez que os recursos são regidos pelo princípio da taxatividade, não havendo qualquer previsão legal quanto custas para recursos desta modalidade.
QUANTO À NULIDADE DA DECISÃO QUE RESCINDIU O ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL A PEDIDO DO MPF
Quanto às alegações da nulidade da decisão judicial que acolheu o pedido do MPF de rescisão do acordo de não-persecução penal, não merecem prosperar, já que foi amplamente demonstrado nos autos que o acusado descumpriu claramente e sem justificativa plausível a cláusula segunda do acordo, que dispõe que aquele tem "obrigação de informar eventual mudança de endereço até o cumprimento integral da obrigação prevista no item 1 e a extinção da punibilidade.", conforme termos da ata de audiência do evento 270.
Houve alteração de seu endereço sem comunicação do Juízo, além do fato de que, após a expedição de nova carta precatória para Maceió, para fins de sua intimação, via telefone, para cumprimento ao determinado no evento 286, bem como para apresentação resposta à acusação, o acusado quedou-se inerte (evento 313), vindo somente a se manifestar tempos depois, no evento 349, após a rescisão do acordo pelo MPF.
Não há como atribuir à advogada do acusado a responsabilidade pela inércia daquele, mesmo porque sua patrona renunciou ao mandato e comprovou a comunicação de sua renúncia ao mandante, conforme evento 296, juntando, nos autos, cópia da conversa com o réu, na qual este restou ciente de que estaria destituído de advogado.
Exatamente para garantir a defesa do acusado, o Juízo tentou intimá-lo em seu endereço para constituir novo advogado, sendo certo que a inviabilidade de intimação não pode ser tida como justificativa para prejudicar a defesa, quando é causa pelo próprio acusado, que se evade sem deixar rastros.
O fato da patrona do acusado ter desistido de sua causa não justifica sua mudança de endereço sem comunicação ao Juízo e, para isto, bastaria simplesmente o acusado comparecer à Secretaria do Juizado Criminal ou enviar um email, informando seu novo endereço, o qual seria certificado, nos autos.
Diferente desta postura, conforme se verifica pela certidão do oficial de justiça no evento 295.1, o acusado se mudou de endereço e sequer deixou seu novo paradeiro com os vizinhos, simplesmente se evadindo sem qualquer aviso prévio.
Assim, restou muito claro que o acusado não deu a devida importância ao compromisso assumido, em audiência, sendo certo que o acordo efetuado pelo acusado é pessoal e intransferível, não cabendo imputar a terceiro a responsabilidade pelo não cumprimento.
Portanto, em relação à decisão que acolheu o pedido do MPF de rescisão do acordo de não-persecução, não há que se falar em nulidade.
Eis o entendimento jurisprudencial:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. ANPP. DESCUMPRIMENTO. ART. 28-A, § 10, DO CPP. APLICAÇÃO.
1. Considerando que o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal é faculdade exclusiva do Ministério Público - não constituindo direito subjetivo do investigado - observados os requisitos legais, ao Poder Judiciário, cabe homologá-lo.
2. Consoante estabelece o art. 28-A, § 10, do Código de Processo Penal, descumprida qualquer condição estipulada no Acordo de Não Persecução Penal, compete ao Ministério Público encaminhar ao Juízo pedido de sua rescisão.
(TRF-4 - EP: 50166376320224047002 PR, Relator: MARCELO MALUCELLI, Data de Julgamento: 15/03/2023, OITAVA TURMA)
QUANTO AO ERRO DE PROIBIÇÃO
Quanto ao argumento sobre o erro de proibição aventado pela Defesa, a mesma afirma que o réu não tinha conhecimento da ilicitude da atividade desempenhada, uma vez que nunca havia desempenhado anteriormente gestão sobre qualquer atividade empresarial, sendo aquela a sua primeira experiência com tal ramo, bem como que as leis tributárias são mal redigidas e ambíguas, o que leva o contribuinte muitas vezes a equívocos.
Ocorre que, no caso em tela, não há que se confundir o não-pagamento correto do tributo com o crime em questão, visto que este, previsto no artigo 2° inciso II da Lei 8167/09 dispõe sobre a retenção e não repasse do tributo, conduta esta simples de se identificar, não demandando do contribuinte nenhuma complexidade de análise ou cálculo.
Tanto assim é que o próprio autor confessou o crime, assumindo ter recolhido o tributo dos seus funcionários e não repassando ao Fisco, retendo os valores por questões de dificuldades econômicas.
Em síntese, é possível conhecer a proibição sem conhecer a lei, como ordinariamente ocorre, havendo erro de proibição sempre que o agente, conhecendo ou não a lei, desconhecer a proibição do fato.
O desconhecimento da lei, isto é, da norma escrita, não pode servir de excusa para a prática de crimes, pois seria totalmente inviável, dentro das regras estabelecidas pelo direito codificado, impor limites à sociedade, que não possui, nem deve possuir, necessariamente, formação jurídica.
Aliás, esse é o conteúdo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: 'Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece' (art. 3.º). Portanto, conhecer a norma escrita é uma presunção legal absoluta, embora o conteúdo da lei, que é o ilícito, possa ser objeto de questionamento.
Assim, a pessoa que, por falta de informação devidamente justificada, não teve acesso ao conteúdo da norma poderá alegar 'erro de proibição'. Frise-se que o conteúdo da lei é adquirido através da vivência em sociedade, e não pela leitura de códigos ou do Diário Oficial.
A causa excludente da potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, positivado no artigo 21 do Código Penal, in verbis:
'O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência'.
É sabido que uma vez publicada no Diário Oficial da União, a lei se presume conhecida pela sociedade. Assim, não cabe invocar o desconhecimento da lei para se isentar de responsabilidade penal.
Em outras palavras, a potencial consciência de proibição de uma conduta é obtida através dos conceitos retirados pelo agente da sociedade onde ele se encontra inserido, ou seja, da cultura dessa sociedade, com base nos conceitos herdados, seu grau de formação, profissão e outros elementos capazes de identificar o entendimento sobre sua conduta.
Assim, o erro de proibição pode ser escusável ou inescusável, e é da conclusão desta análise que decorre a possibilidade do afastamento da culpabilidade. O erro é escusável quando o agente atua ou se omite sem ter a consciência da ilicitude do fato em situação, na qual não é possível lhe exigir que tenha esta consciência. É, por outro lado, inescusável se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
No caso do erro escusável, afasta-se a culpabilidade, ao passo que o erro inescusável acarreta apenas a diminuição da pena (de um sexto a um terço).
Para aferir se o erro foi escusável ou inescusável são consideradas as características pessoais do agente, tais como idade, grau de instrução, local em que vive e os elementos culturais que permeiam o meio no qual sua personalidade foi formada, e não o critério inerente ao homem médio.
Assim, no caso em tela, analisando o contexto fático, não se vislumbra que o agente não tivesse consciência da ilicitude de sua conduta, considerando sua residência em zona urbana, com grau de instrução suficiente para entender a proibição da conduta (tendo trabalhando por anos em cargos de gerência no setor de engenharia), sendo certo de que o ingresso na atividade empresarial pressupõe conhecimentos básicos, a respeito de formas de administração sobre as finanças e as obrigações decorrentes da exploração de dada atividade econômica.
Vale ressaltar que o próprio acusado confessa a prática do crime, claramente o entendendo como típico, antijuridico e culpável, apesar de tentar justificar sua prática sob o argumento de dificuldades financeiras. Neste ponto, inclusive, utiliza-se como critério para atenuar a pena, já que entende a reprovabilidade da sua conduta.
A questão modal é que o réu teve o dolo de praticar o núcleo do tipo penal, qual seja, deixar de recolher, no prazo legal, Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”) descontado dos rendimentos do trabalho assalariado dos empregados da empresa, tendo a plena ciência de que se tratava de ilícito penal, não havendo como conceber que entendia se tratar de conduta permitida.
Portanto, não há que se falar em erro de proibição.
QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA
Confissão espontânea em crimes tributários
A confissão espontânea é considerada uma circunstância atenuante no direito penal brasileiro, conforme previsto no art. 65, inciso III, alínea "d" do Código Penal. Essa atenuante pode influenciar na dosimetria da pena, reduzindo-a dentro dos limites legais. Para que a confissão seja considerada espontânea, deve ser voluntária, completa e verdadeira, feita pelo réu sem coação e antes de qualquer sentença condenatória transitada em julgado.
No presente caso, em evento 270 - termo de audiência, o réu admitiu a prática do delito de não recolhimento do imposto de renda retido na fonte, colaborando com o esclarecimento dos fatos, sendo a confissão prestada de maneira livre, sem coação, e antes de qualquer sentença condenatória transitada em julgado.
Dessa forma, entendo que a confissão do réu preenche os requisitos para ser considerada espontânea.
Por outro lado, importante ressaltar a Súmula 545 do STJ, a qual dispõe:
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
Esta súmula deixa claro que, se a confissão do réu foi utilizada para a formação do convencimento do juiz, a atenuante deve obrigatoriamente ser aplicada.
A doutrina pátria é enérgica no seguinte sentido:
"(...) o agente que confessa a autoria, quando já desenvolvidas todas as diligências e existindo fortes indícios, ao final confirmados, não faz jus à atenuante. Para a incidência desta, é necessária a admissão da autoria, quando esta ainda não era conhecida (...) A confissão em segunda instância, após a sentença condenatória, não produz efeitos, uma vez que neste caso não se pode falar em cooperação espontânea quando a versão do acusado já foi repudiada pela sentença de primeiro grau."
(CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. v. 1. p. 494).
Nesse sentido, constato que a confissão, além de ter todos os elementos do crime de não recolhimento de imposto de renda retido na fonte, foi realizada auxiliando na elucidação dos fatos e contribuindo significativamente para a formação do convencimento do Juízo de primeiro grau.
Não raro os casos em que os acusados imputam a conduta criminosa a outros sócios, funcionários ou contadores contratados, tendo afastar sua responsabilidade. Diversamente, o acusado confessou o fato, atribuindo sua conduta a uma necessidade financeira.
A confissão, como elemento necessário à formação do convencimento do juiz, resta nítida no seguinte trecho da sentença:
A materialidade e a autoria restaram comprovadas, não só pela manifestação do próprio réu em seu interrogatório, que não nega ter deixado de recolher o tributo e confessou que sabia da ilicitude de seu comportamento, apenas justificando que o não pagamento se deu por dificuldades financeiras; bem como pelos elementos documentais que vieram aos autos no inquérito policial dos Eventos 114-116, em especial a Representação Fiscal para Fins Penais, de fls. 17-21 do Evento 115.
Em que pese a existência de elementos documentais que vieram anteriormente aos autos no inquérito policial dos Eventos 114-116, em especial a Representação Fiscal para Fins Penais, de fls. 17-21 do Evento 115, não é possível retirar o caráter significativo da confissão no entendimento do juízo a quo.
Ademais, ainda que a confissão como elemento necessário à formação de convencimeto do juiz não estivesse expressa na sentença do Juízo monocratico, o STJ, em recente julgado, definiu que o réu também terá direito à atenuante mesmo que o órgão julgador não mencione expressamente a confissão na decisão. Dessa forma, resta clara a ampliação da Súmula 545 do próprio STJ:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.
2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.
3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).
4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.
5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.
6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).
7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.
8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.
9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.
10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.
11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".
(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)
Acrescento, ainda, que o não acolhimento da confissão espontânea implicaria em uma quebra da confiança que o acusado deposita na lei penal. Ao assegurar a atenuação da pena como estímulo à confissão, a lei cria uma expectativa legítima no réu de que seu ato de colaboração será considerado, no processo judicial. Desconsiderar esse ato, após incentivá-lo a confessar, seria contraditório e injusto. Afinal, a decisão de confessar é cuidadosamente ponderada pelo réu, que pesa a redução de suas chances de absolvição contra a expectativa de uma pena menor.
Destaco que a jurisprudência pátria consolida tal entendimento:
PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DECLARAÇÕES FALSAS NO IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/1990. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. O recurso não discute o decreto condenatório no seu aspecto de fundo (autoria e materialidade), limitando-se a pedir a sua alteração para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP).
2. A sentença expressamente consignou que a própria acusada, em interrogatório, admitiu que as deduções de saúde lançadas em suas declarações de imposto de renda referentes aos anos-calendários 2001 e 2002 eram falsas. Confessou que sequer conhecia alguns dos profissionais cujos nomes constaram em suas declarações, e que não houve os declarados pagamentos aos estabelecimentos de saúde ou profissionais liberais ali indicados. 3. Apelação parcialmente provida.
(TRF-1 - ACR: 00061567820114013807, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, Data de Julgamento: 16/08/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: PJe 18/08/2022 PAG PJe 18/08/2022 PAG)
PENAL. ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 545 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE.
1. Constatado que o réu confirmou os fatos em juízo e o interrogatório foi utilizado na formação do convencimento do juízo, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, d do Código Penal), nos termos da Súmula 545 do STJ.
2. Ausentes agravantes e incidindo a atenuante da confissão espontânea a pena, nos termos da súmula 231 do STJ, não pode ser fixada abaixo do mínimo legal.
3. Modificada a privativa de liberdade para o mínimo legal, a saber, 1 (um) ano de reclusão, impõe-se o afastamento da prestação pecuniária, nos termos do § 2º do artigo 44 do Código Penal, devendo ser fixada somente uma pena restritiva de direitos, que vem a ser a prestação de serviços à comunidade.
4. A prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas deve ter preferência em relação às demais, nos moldes da Súmula nº 132, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
(TRF-4 - ACR: 50029466620194047202 SC 5002946-66.2019.4.04.7202, Relator: SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Data de Julgamento: 22/06/2021, SÉTIMA TURMA)
Portanto, a confissão espontânea é uma circunstância atenuante que pode e deve ser aplicada em crimes tributários, conforme previsto no Código Penal e respaldado pela jurisprudência. Ela tem o potencial de reduzir a pena aplicada ao réu, desde que a confissão seja voluntária, verdadeira e relevante para a formação do convencimento do juiz.
Assim, passando à aplicação da atenuante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "d" do CP, verifico que a pena mínima cominada para o crime em questão, previsto no artigo 2° inciso II da Lei n°8.137/90 é de 6 (seis) meses, tendo o Juízo a quo já chegado a este mínimo na primeira fase da dosimetria.
Ocorre que, diante desta contexto, esbarramos na Súmula 231 do STJ que assim prevê: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Tal entendimento visa a manter a coerência e a rigidez das penas mínimas previstas em lei, permitindo ao réu ter uma noção do quantum máximo e mínimo da acomodação de sua reprimenda. Assim como, mesmo com inúmeras agravantes não é possivel fixar uma pena acima do máximo de 40 anos atualmente prevista pelo ordenamento jurídico, da mesma forma, o mínimo de pena também é previsto na parte especial, tipificada em cada tipo como o mínimo legal.
Desta feita, o ordenamento jurídico apesar de não vetar expressamente a aplicação da atenuante em nenhum caso, prevê na parte especial o mínimo e máximo de cominação da pena, entendendo serem os limites para a punição mínima e máxima justa para a transgressão, sendo certo que, ainda que se tenha uma pena ínfima prevista e inúmeras atenuantes, pelo menos um mínimo de pena deverá ser cumprido pelo réu.
Entendimento diverso, poderia recair ao absurdo de chegar a pena zerada, caso fosse possivel ir aplicando atenuantes em penas menores como a dos Juizados Especiais, a exemplo, o que incentivaria, pelo menos de inicio, à prática de crimes menores, já que se saberia que a aplicação de atenuantes poderia se chegar ao patamar de pena zero.
Neste sentido, firme jurisprudência do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MITIGAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. SOBRESTAMENTO DO FEITO. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA A PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No âmbito desta Corte Superior, não obstante a Sexta Turma, em 21/3/2023, tenha aprovado a proposta de revisão da jurisprudência compendiada na Súmula n. 231/STJ, remetendo os autos dos Recursos Especiais ns. 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS à Terceira Seção, e convocando audiência pública para o dia 17/5/2023, nos termos do art. 125, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não houve determinação de sobrestamento dos feitos pelo então relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, consoante permitido no § 1º do respectivo dispositivo. Assim, não tendo sido determinado por este Tribunal Superior o sobrestamento das causas que versem a respeito da temática, inexiste óbice ao seu julgamento.
2. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".2.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)"
( AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2257587 PA 2022/0377871-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 25/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/09/2023)
Não se olvida que há recente discussão no STJ, pendentes de julgamento na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), três recursos especiais (REsps 2.057.181, 2.052.085 e 1.869.764), a respeito da possibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo previsto em lei, no qual o relator votou em sentido contrário ao entendimento desta relatora e pelo cancelamento da referida Súmula, porém, houve pedido de vistas, não tendo sido concluído o julgamento, devendo prevalecer para todos os efeitos a Súmula 231 do STJ.
Portanto, ainda que considerada a atenuante da confissão espontântea, mantenho os 6 (seis) meses de pena mínima legal cominada no artigo 2°, inciso II da Lei n° 8.167/90.
Exasperação da pena no caso de crime continuado
Durante o curso do processo, o acusado confessou a existência de crime continuado, requerendo a aplicação da regra prevista no artigo 71 do Código Penal, que trata da exasperação da pena, no caso de crime continuado.
A exasperação da pena, no caso de crime continuado, está prevista no Código Penal brasileiro, mais especificamente, no artigo 71. O crime continuado ocorre, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, de forma que os subsequentes são considerados continuação do primeiro.
O artigo 71 do Código Penal dispõe:
"Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços."
Para evitar decisões discrepantes, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a compreensão de que a fração ideal imposta na sentença condenatória deverá levar em consideração a quantidade de crimes praticados em continuidade delitiva, aplicando-se, consequentemente, às seguintes exasperações: aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações:
Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. (AgRg no HC 790.606/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/23, DJe de 28/4/23.)
No julgamento do AgRg no HC 822.158/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/23, DJe de 29/6/23, sua Excelência destacou que a condição subjetiva da aplicação do instituto deve levar em consideração um plano previamente elaborado pelo agente, onde será possível inferir que os delitos subsequentes fazem parte da elaboração mental do infrator. Confira trechos da ementa:
O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, quatro requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente.
No caso concreto, tendo em vista que i) o agente praticou mais de uma ação ou omissão; ii) Os crimes cometidos foram todos da mesma espécie; iii) As infrações ocorreram nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução e iv) que houve uma unidade de propósito, de forma que as condutas subsequentes são vistas como uma continuação do crime inicial; verifico que a situação fática se enquadra em crime continuado.
Com efeito, a jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros tem consolidado o entendimento sobre a aplicação da exasperação da pena no crime continuado:
STJ - Súmula 497: "Quando se trata de crimes da mesma espécie e as condições de tempo, lugar e modo de execução indicam que foram cometidos nas mesmas circunstâncias de continuação delitiva, aplica-se a regra do art. 71 do Código Penal."
STJ - Súmula 605: "A superveniência de sentença condenatória não prejudica o reconhecimento do crime continuado."
Dessa forma, verifica-se que o réu atuou de forma reiterada e ininterrupta, no período compreendido entre 06/2010 e 12/2012, tendo o juiz aplicado a exasperação mínima de 1/6, apesar da reiteração ter ocorrido por diversas vezes, não havendo como reduzir, ainda mais, o aumento aplicado, razão pela qual entendo correta a exasperação da pena no presente caso.
Quanto ao cálculo da pena de multa
O acusado requer redução da pena de multa cominada em cumulação com a pena privativa de liberdade na base, alegando problemas financeiros e que está desempregado.
Ocorre que o Juízo a quo já a fixou em 10 (dez) dias-multa, sendo o dia-multa o equivalente a 1/20 do salário mínimo vigente, razão pela qual entendo como reduzido o montante fixado diante do quadro profissional apresentado pelo acusado, além de se tratar também de um empresário na área e considerando o tempo de lesão ao Fisco.
Sobretudo, o acusado que afirma não trabalhar atualmente em emprego formal, no mínimo, deveria ter evidenciado sua hipossuficiência, mediante juntada de declaração de imposto de renda ou outro meio hábil a evidenciar sua situação financeira, sendo certo que, de qualquer sorte, entendo que o Juízo a quo já foi suave na aplicação da pena de multa, pelo qual entendo que não merece qualquer reforma.
Tal entendimento é prevalescente na jurisprudência nacional:
PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA PENA DE MULTA. RECURSO DA DEFESA. Pretendida extinção da pena de multa, por alegada hipossuficiência econômica. Descabimento. Tese 931 do C. STJ. Necessidade de comprovação da impossibilidade de adimplir a sanção pecuniária. Hipossuficiência não comprovada nos autos. Manutenção da suspensão da execução, nos termos do artigo 40 da Lei nº 6.830, diante da não localização de bens à penhora. Negado provimento.
(TJ-SP - EP: 00338858320228260050 São Paulo, Relator: Alcides Malossi Junior, Data de Julgamento: 19/04/2023, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/04/2023)
QUANTO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 2 RESTRITIVAS DE DIREITO
Visto que o acusado foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a 1 ano, revela-se incorreta a substituição operada pelo Julgador a quo, que fez a substituição por 2 restritivas de direitos, enquanto que deveria ter sido por apenas uma.
Assim, dispõe o Código Penal em seu artigo 44:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Vale ressaltar que, no caso do crime em questão, o tipo penal prevê pena privativa de liberdade e multa, cumulados, sendo certo que a multa imposta pelo Juízo a quo não se tratou de pena substitutiva, mas a própria pena já prevista legalmente para pena cominada.
Por outro lado, deve ser afastada uma das penas restritivas de direito, visto que o Juiz condenou o acusado a duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade substituída, em instituição e com carga-horária a ser designada pelo juízo da execução e outra de prestação pecuniária, fixada em 10 (dez) salários-mínimos, corrigidos monetariamente de acordo com os índices previstos na Tabela de Precatórios da Justiça Federal, a ser paga a uma instituição a ser designada pelo mesmo juízo da execução que acompanhará a prestação de serviços.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENA IGUAL A 1 ANO DE RECLUSÃO. ART. 44, § 2º, DO CP. APLICAÇÃO LITERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Este Tribunal firmou posicionamento no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 ano deve acompanhar a literalidade da disposição normativa contida na primeira parte do parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal, ou seja, a substituição deve se dar por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Precedentes. ( HC n. 362.435/TO, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 13/9/2016). 2. Reduzida a pena carcerária definitiva do agravante a 1 ano de reclusão (fl. 1.090) e levando em consideração o reconhecimento dos requisitos autorizadores da substituição da pena (fl. 908), diante do quanto disposto na primeira parte do art. 44, § 2º, do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser disciplinada pelo Juízo da Execução. 3. Agravo regimental provido para substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser disciplinada pelo Juízo da Execução. (STJ - AgRg no REsp: 1942301 SE 2021/0171831-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2022)
Ponderando que já fora aplicada anteriormente a multa prevista na pena base, de caráter pecuniário, entendo que deva ser afastada a pena de prestação pecuniária substitutiva, sendo mantida a prestação de serviços à comunidade, nos moldes fixados pelo Juízo, cuja forma de cumprimento será delineado pelo Juízo da execução penal.
Por tais razões, entendo que deva ser provido em parte o recurso do acusado, apenas para que seja afastada a pena pecuniária substitutiva prevista no artigo 43 inciso I do CP, mantidos os demais termos da dosimetria da pena.
Ante o exposto, voto por CONHECER E DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso do acusado, para REFORMAR A SENTENÇA, no tocante apenas à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, devendo ser afastada a pena pecuniária substitutiva, prevista no artigo 43 inciso I do CP, mantido os demais termos da dosimetria da pena, conforme fundamentação desta relatora. Sem condenação do recorrente em honorários advocatícios. Intimem-se e, após o trânsito em julgado, devolvam-se os autos ao juízo de origem. É como voto.
Documento eletrônico assinado por ADRIANA MENEZES DE REZENDE, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510013551941v57 e do código CRC c9513940.
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Signatário (a): ADRIANA MENEZES DE REZENDE
Data e Hora: 11/7/2024, às 17:43:39