RECURSO CÍVEL Nº 5007923-03.2022.4.02.5117/RJ
RELATORA: Juíza Federal FLAVIA HEINE PEIXOTO
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte autora (evento 18), externando inconformismo com sentença (evento 13) que julgou improcedente o pedido.
Sustenta o recorrente que a sentença não reconheceu a especialidade dos períodos de 02/01/1998 a 06/05/2003 e 13/08/2003 a 13/11/2019, trabalhados em posto de gasolina na função de lavador mas constam no CNIS o indicador IEAN e na CTPS o pagamento de adicional de periculosidade; que em se tratando de postos de combustíveis, em que há armazenamento de inflamáveis, é notável o risco de explosão e incêndio, evidenciando a periculosidade da atividade laboral (EIAC n. 2002.71.08.013069-1, Terceira Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 18-08-2008), não sendo exigível a exposição de forma permanente; que não há EPI ou EPC hábil a elidir o risco decorrente da periculosidade (explosão); que o PPP também informa ter havido exposição a produtos químicos e agentes biológicos; que o Poder Público tem o dever de fiscalizar a elaboração do PPP e do LTCAT pelas empresas; que pleiteou a realização de prova pericial direta e/ou indireta, mas seu pedido foi indeferido, o que caracteriza cerceamento de defesa.
Por fim, requer a reforma da sentença para que seus pedidos sejam julgados procedentes; que a sentença seja anulada em virtude de cerceamento de defesa e, em último caso, o processo seja extinto sem resolução de mérito quanto aos períodos em que houve insuficiência de provas para apreciação do mérito.
É o relatório de necessário. Decido.
VOTO
Inicialmente, cabe ressaltar que, não obstante algumas peculiaridades dos procedimentos das ações previdenciárias, que beneficiam os segurados, as regras de distribuição do ônus da prova são as previstas no CPC, ou seja, cabe às partes provar os fatos alegados, podendo a parte autora manejar eventual ação contra o empregador para obrigá-lo à entrega de documentos devidamente preenchidos, todavia, perante outro ramo da Justiça.
Ainda, a apresentação de PPP ou LTCAT corretamente preenchidos, necessária à comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos, constitui obrigação decorrente da existência da relação de emprego, a qual, se descumprida, enseja controvérsia de índole nitidamente trabalhista e atrai a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a demanda, conforme disposto no art. 114, inciso I, da Constituição Federal de 1988. Assim, se o recorrente não conseguiu obter tal documento ou se entende que ele não foi devidamente preenchido, deveria ter proposto a devida reclamatória trabalhista em face do empregador.
Nesse sentido é entendimento firmado no Enunciado nº 203 do FONAJEF:
“Não compete à Justiça Federal solucionar controvérsias relacionadas à ausência e/ou à inexatidão das informações constantes de PPP para prova de tempo de serviços especial”.
A jurisprudência também é firma neste sentido:
“Acaso entenda, o empregado, que as informações inseridas nos documentos se encontram incorretas, deverá, antecedentemente ao ajuizamento da demanda previdenciária, aforar ação trabalhista, no intuito de reparar o equívoco no preenchimento documental” (STJ. AREsp 1861568. Relator: Ministro Humberto Martins. Data da Publicação: 27/05/2021)”.
“Quanto ao apelo do particular, não há que se falar em cerceamento de defesa. A prova da especialidade dos períodos trabalhados é determinada pelo INSS, em formulário próprio, conforme dita o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991. Sendo assim, não há cerceamento de defesa no indeferimento de prova pericial ou adoção de laudo emprestado, vez que fogem à forma estabelecida para a comprovação da especialidade, que deve se dar através do formulário apropriado” (STJ. REsp 1921925-PE, Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Data do julgamento: 09/04/2021)”.
No mérito, os períodos controvertidos são de 02/01/1998 a 06/05/2003 e de 13/08/2003 a 13/11/2019.
No que respeita ao trabalho exercido pelo segurado sob condições especiais, até a publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, ocorrida em 13/11/2019, o reconhecimento da especialidade pressupunha o exercício de atividades que “prejudicassem a saúde ou a integridade física do segurado” (art. 201, CF/88). Após seu advento, o reconhecimento de tempo especial se limita às atividades exercidas “com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes”. Ao mesmo tempo, vedou o reconhecimento de tempo especial devido exclusivamente à atividade, bem como a conversão de tempo especial após sua vigência (art. 19). Já para a obtenção de aposentadoria especial, a EC 103/19 previu novas regras.
Para a aferição dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos, bem como à periculosidade da atividade, as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum, a partir de 3/12/1998 (MP 1.729, convertida na Lei nº 9.732/1998). Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 50046382620124047112 E PEDILEF 50046382620124047112, relator juiz federal Daniel Machado da Rocha, pub. dou 13/09/2016).
Quanto às diversas alterações legislativas para aferição do tempo especial, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 5/3/1997 – somente exposição aos agentes nocivos, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será sempre qualitativa, sendo necessário laudo técnico a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96).
c) de 6/3/1997 em diante - somente exposição aos agentes nocivos da tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, comprovada por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, conforme previsto no art. 58, § 1º da Lei 8213/91.. A avaliação da exposição nociva será qualitativa ou quantitativa, conforme previstos nos Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15. Quanto aos agentes reconhecidamente cancerígenos (LINACH), será sempre qualitativa.
No que tange à UTILIZAÇÃO DE PPP SEM A APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO, ela é possível, nos termos do §4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e §9º do art. 68 do Decreto nº 3048/99, desde que nele constem os dados administrativos da empresa e do trabalhador, os registros ambientais dos agentes nocivos, a verificação de habitualidade e permanência da exposição, ainda que através da descrição das atividades, a identificação dos engenheiros ou médicos de segurança do trabalho responsáveis pela avaliação das condições ambientais de trabalho no laudo que serviu de lastro para o PPP e o nome, cargo e NIT do responsável pela assinatura do documento, e por fim o carimbo da empresa. Se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período. Outrossim, a IN 128 INSS/PRES, de 28/03/2022, atualmente em vigor, prevê em seu artigo 274 que será dispensada a apresentação do laudo técnico quando for apresentado PPP.
Quanto à necessidade de responsável técnico pelos registros ambientais, a TNU fixou o TEMA 208:
1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.
2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo. Tese com redação alterada em sede de embargos de declaração.
Em relação à HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, devem-se analisar outros fatores mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas. Vale lembrar que a HABITUALIDADE da exposição a agentes nocivos, segundo entendimento do STJ, deve ser "entendida como aquela que esteja presente na própria rotina do labor e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho" (REsp n. 1.886.795/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, DJe de 25/11/2021), e precisa ser comprovada mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95, sendo certo que a exposição ocasional afasta a especialidade do vínculo. Por outro lado, PERMANÊNCIA, que passou a ser obrigatória apenas a partir do advento da Lei nº 9.032/95, de 29/4/1995 (Súmula 49 da TNU), é a exposição durante o exercício das funções, inclusive a de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. Segundo o entendimento do STJ, a permanência "não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. (...) Nesse mesmo sentido é a definição do próprio Regulamento da Previdência Social, segundo o qual o tempo de trabalho permanente é aquele exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do trabalhador ao agente nocivo seja "indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço" (art. 65, Decreto n. 3.048/1999)".
A TNU, na sessão de 14/12/23, reafirmou a seguinte tese jurídica: a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, sendo necessária a indissociabilidade da sujeição ao agente nocivo das atividades desempenhadas pelo trabalhador.
No que se refere AO USO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI), o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, (ARE 664335), com repercussão geral reconhecida, no sentido de que "se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”, exceto quanto ao ruído. Esta Turma também usa este entendimento quanto aos agentes cancerígenos previstos na LINACH e aos agentes biológicos nos casos de profissionais de saúde e garis. Importante observar que o EPI eficaz só tem o condão de eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da MP 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal.
AGENTES NOCIVOS QUÍMICOS
Cabe mencionar, de início, o disposto na Instrução Normativa PRES/INSS nº 128, de 28 de março de 2022:
Do Agente prejudicial à saúde Químico
Art. 297. Para caracterização da atividade especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada:
I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;
II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR15 do MTE; (...)
Art. 298. Para caracterização da atividade especial por exposição aos agentes prejudiciais à saúde reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014, deverá ser observado o seguinte:
I - serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo 1 da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do RPS;
II - a avaliação da exposição aos agentes prejudiciais à saúde reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme § 2º e 3° do art. 68 do RPS; e
Em suma, conforme já mencionado, até edição do Decreto nº 2.172, de 05/04/1997, a avaliação será sempre qualitativa, bastando o mero contato com substâncias descritas nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79.
Após esta data, para as substâncias do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 e dos Anexos 13 e 13-A da 15 NR-15, a análise é apenas qualitativa – bastando a simples presença do agente no ambiente de trabalho.
Já os agentes químicos dos Anexos 11 e 12 da NR-15 demandam análise quantitativa, observados os limites de tolerância ou doses, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração.
Quanto aos agentes reconhecidamente cancerígenos, a TNU firmou o Tema 170:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS
Quanto aos agentes nocivos biológicos, a TNU fixou duas teses:
Tema 205
a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo;
b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). ( PEDILEF 0500012-70.2015.4.05.8013/AL)
Tema 211
Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. (PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500/SE)
CASO CONCRETO
Os PPP’s do evento 1 - PPP 8, fls. 03/04 e 05/06 informam que nos períodos de 02/01/1998 a 06/05/2003 e de 13/08/2003 a 13/11/2019 o autor trabalhou como como lavador na pista de abastecimento e no box de lavagem do Glamour Posto de Serviços Ltda, com indicação de “postural mov. Repetitivos”, produtos químicos em geral, ruído e umidade, com a seguinte profissiografia:
Não há previsão de postura ou movimentos repetitivos como fator de risco ou acidente para ensejar contagem de tempo especial na legislação previdenciária.
Quanto à exposição a ruído, não há sequer indicação da intensidade de exposição e, no que diz respeito a agentes químicos, a indicação é genérica e, por isso, também não é possível o reconhecimento da especialidade por agentes químicos.
O PPP que faz menção à exposição a agentes biológicos (evento 1 – PPP, fl. 2) nem mesmo possui assinatura, não sendo viável sua análise.
Quanto ao risco de explosão (MS 0000313-17.2020.4.90.0000, 18/02/21), que sequer consta no PPP, fixou-se que "o risco atribuído à explosão não é genérico e inerente a qualquer ambiente que manuseie seus componentes, havendo toda uma regulamentação e correlação fática a ser aferida. Não fosse assim, bastaria a qualquer trabalhador de um posto de gasolina identificar que ali trabalha para fazer jus à conversão de tempo, mesmo o balconista da loja de conveniência interna, o que se apresenta como hipótese absurda. Por isso mesmo é necessário o exame de formulário baseado em laudo técnico, no qual são especificados os riscos, os fatos e o enquadramento especificamente devido". Outrossim, deve ser utilizado o mesmo raciocínio utilizado nos temas 210 (eletricidade) e 211 (agentes biológicos), ou seja, há necessidade de "análise da profissiografia, a fim de aferir a probabilidade da exposição ocupacional e o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada" (PUIL 0502198-57.2019.4.05.8100).
Pois bem, as atividades exercidas pelo autor como lavador foram descritas da seguinte forma no PPP:
“Faz a limpeza de veículos automotores, lavando-os externamente, à mão ou por meio de máquina, para conservá-los e manter a boa aparência dos mesmos. Remove o pó e outros detritos do interior do veículo, utilizando máquinas peneumáticas, aspiradores de pó, escovas e materiais similares, para mantê-lo limpo; suspende o veículo, operando os comandos do elevador hidráulico ou pneumático ou posicionando-o numa rampa, para facilitar a limpeza do chassi, suspensão e outras partes inferiores do veículo; lava a lataria , os vidros e outras partes do auto, utilizando mangueiras ou bombas de água.
A meu ver, esta profissiografia um tanto genérica não denota a probabilidade da exposição ocupacional ao risco de explosão, ainda que haja bombas de gasolina no local, conforme consta no PPRA (Evento 19, ANEXOS 4 E 5) assinado por médico do trabalho em 2010. Fosse assim, qualquer frentista teria direito ao reconhecimento da especialidade.
Ademais, esta Turma entende as atividades devem se amoldar àquelas previstas no anexo II da NR-16, a partir de 03/12/98, quando as Normas Regulamentadoras passaram a influir no cômputo de tempo especial, sendo certo que ali há previsão apenas em postos de abastecimento DE AERONAVES:
ANEXO 2
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS
Assim, os períodos de 02/01/1998 a 06/05/2003 e de 13/08/2003 a 13/11/2019 foram corretamente considerados COMUNS na sentença.
Por fim, vale mencionar que os adicionais de periculosidade e insalubridade dizem respeito a direitos trabalhistas e em nada se relacionam com a comprovação de períodos trabalhados em condições especiais
Quanto ao pedido de extinção do processo sem resolução quanto a especialidade do período de 28/04/1995 a 01/10/2019, o Tema 629 do STJ, que orienta pela extinção do processo sem julgamento do mérito, diz respeito a períodos em que se pretende o reconhecimento de trabalho rural, não podendo ser aplicado extensivamente sob pena de perpetuação dos processos como o mesmo objeto.
Portanto, a sentença deve ser mantida
Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil, condenação suspensa por força do art. 98, § 3º do Código de Processo Civil.
Intimem-se.
Transitada em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado de origem, com a devida baixa.
Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença como proferida.
Documento eletrônico assinado por FLAVIA HEINE PEIXOTO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510012951676v5 e do código CRC 08ccdef7.
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