RECURSO CÍVEL Nº 5001616-87.2023.4.02.5120/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face à Sentença do Evento 10 que julgou improcedente o seguinte pedido principal:

f) - Reconhecer o tempo de serviço especial desenvolvido durante os períodos controversos de 01/09/1987 a 13/11/2019; 

Conceder ao Autor a APOSENTADORIA ESPECIAL, NB 183.061.374-7, com a condenação ao pagamento das prestações em atraso não prescritas a partir da DER, em 15/08/2022, corrigidas na forma da lei, acrescidas de juros de mora desde quando se tornaram devidas as prestações

Em suas razões recursais (Evento 14), insurge-se o autor contra a desconsideração da especialidade período de  01/09/1987 a 13/11/2019, bem como da impossibilidade apontada pelo Juízo sentenciante para aplicar a reafirmação da DER.

Aponta que "Conforme PPP (evento 1, out 8), acostado aos autos, o autor laborou como balconista de farmácia e encarregado, respectivamente. O PPP é bem objetivo e informa exposição a agentes nocivos biológicos e descrição das atividades executadas que demonstra claramente que o contato com clientes/pacientes portadores de moléstias infectocontagiosas ou manuseio de materiais contaminados faziam parte das atribuições do autor."

Entende que "..., as atividades da parte autora não se limitavam a funções de balcão, mas envolviam o atendimento a clientes/pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados. A rotina laboral, expunha a parte autora de modo cotidiano e efetivo a constante risco de contágio por agentes biológicos, razão pela qual humildemente entende que deve ser reconhecida a especialidade do período de 01/09/1987 a 13/11/2019."

Discorre sobre a legislação pertinente ao tema, citando jurisprudência.

Quanto à reafirmação da DER, alega que "Conforme dito alhures, o Juízo a quo, não reafirmou a DER e, consequentemente, não concedeu a aposentadoria especial. Note-se que a decisão resta equivocada primordialmente por não observar a disposição do art. 493 do CPC/2015, que determina a análise de fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito após a propositura da ação. Tal disposição legal, harmonizada com diversos princípios inerentes à prestação previdenciária, viabiliza a chamada “reafirmação da DER”."

Conclui que resta "Desnecessário, assim, que a parte autora reitere administrativamente o pedido de aposentação especial, provocando a máquina pública, tendo em vista que não há qualquer prejuízo ao INSS, que será condenado ao pagamento das parcelas vencidas somente a partir da reafirmação da DER"

Nesse cenário, "requer o provimento do recurso inominado, para o fim de reforma da r. decisão proferida pelo Juízo a quo, julgando procedente o pedido, para reconhecer os períodos aduzido acima como tempo de serviço especial, para, ao final, conceder o benefício de Aposentadoria Especial, nos termos da fundamentação retro."

É o relatório. Passo a votar.

VOTO

Discute-se no presente recurso o reconhecimento da especialidade do período de  01/09/1987 a 13/11/2019, bem como a possibilidade de reafirmação da DER.

O documento pertinente - PPP - encontra-se no Evento 1, PPP 8, cuja profissiografia traz o seguinte:

Quanto aos agentes nocivos, demonstra exposição a agentes biológicos, sem entretanto apresentar a respectiva concentração. Há informação, ainda, sobre a existência de EPI/EPC Eficaz a partir de 1/4/2002. Segue recorte do formulário:

A atividade profissional com exposição a agentes biológicos é considerada nociva à saúde, em conformidade com o código 1.3.2, do Anexo do Decreto 53.831/64; código 1.3.2 do Decreto n. 83.080 /79; anexo IV, código 3.0.1, do Decreto n. 2.172/97, bem como anexo IV, código 3.0.1, do Decreto n. 3.048/99.

O Decreto 53.831 /64 prevê:

Por sua vez, os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, no anexo IV, código 3.0.1, preveem, como agentes nocivos, microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, oriundos das seguintes atividades:

a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;

b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;

c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia;

d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;

e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;

f) esvaziamento de biodigestores;

g) coleta e industrialização do lixo.

 Ressalte-se que a simples menção a microorganismos como fatores de risco não permite o reconhecimento da atividade como especial, haja vista ser necessária a exposição direta e permanente a tais agentes nocivos, ou seja, há de ser cabalmente demonstrada a exposição aos agentes biológicos infectocontagiosos de modo habitual e permanente. 

Em suma, apenas atividades muito específicas com exposição permanente (como as enumeradas nos decretos), são capazes de ensejar a especialização. 

Pela profissiografia anexada acima, as atividades exercidas pela parte autora, no caso concreto, incluem, em sua grade maioria, realização de tarefas que não a expunham a contaminação, como por exemplo:  atendimento aos clientes e venda de medicamentos.

Além disso, a informação sobre o uso eficaz do EPI já afasta, por si só, a especialidade da atividade da parte autora do período a partir de 1/4/2002.

Insta salientar que tal informação (quanto ao uso de EPI eficaz) transfere o ônus da prova ao autor da ação. A 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro entende que somente no caso de EPI utilizado em atividade sujeita à exposição nociva ao agente RUÍDO é possível reconhecer a especialidade do período independentemente do grau de proteção proporcionado pelo equipamento. 

E também nos seguintes casos a 3º TR/RJ tem jurisprudência firmada quanto à necessidade de mais informações do que a afirmativa de proteção: trabalho em ambiente hospitalar, atividade de GARI, exposição a correntes elétricas de altíssimas tensões e exposição habitual e permanente aos agentes cancerígenos constantes da LINACH, nos termos acima mencionados. Nenhuma semelhante à atividade da parte autora.

Além disso, para o período anterior à 1/4/2002, para o qual não há informação acerca da existência e eficácia do EPI/EPC, nota-se que não há anotação quanto ao responsável dos registros ambientais, existindo tal profissional apenas para o período a partir de 1/6/2015. Segue recorte do PPP:

Veja que não se trata de documento da época (DSS8030 ou SB40), mas um PPP, cuja formalidade prescrita para seu preenchimento é garantia para todos os envolvidos na questão da comprovação de tempo especial.

Vejam-se as regras do §1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e as dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99:

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. 

§ 8^o  A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador, contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável.                

§ 9^o  Considera-se perfil profissiográfico, para os efeitos do § 8^o, o documento com o históricolaboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.   

Evidente que a informação a respeito dos responsáveis pelas avaliações ambientais é fundamental para dar veracidade ao documento, que é, eminentemente, técnico e, portanto, não prescinde da indicação de quem realizou as medições e que técnicas empregou.

Deve-se levar em contar que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço.  Por isso, devem estar sempre comprovadas as exposições aos agentes físicos, químicos ou biológicos, bem como os limites acima dos quais a referida exposição é ou foi considerada nociva. Não se tratam esses elementos, em sua maioria, por natureza, de agentes prejudiciais em si, mas da exposição habitual e permanente acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade. 

Menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos, ou ausência dela, seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que trabalhador esteve exposto.

Nesse sentido a seguinte jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. HIPÓTESE EM QUE a Turma de origem enquadrou como especial período laborado a partir de 26/01/2017, até 11/12/2017 (DER), com base em PPP expedido na data de 05/12/2016, assumindo a orientação de que é possível o cômputo de período posterior à emissão do PPP como especial. EVIDENCIADAS A SIMILITUDE FÁTICA E A DIVERGÊNCIA JURÍDICA COM PREDEDENTE DE TURMA RECURSAL DE REGIÃO DIVERSA. O reconhecimento do tempo de serviço especial pressupõe a efetiva sujeição a agentes nocivos, que deverá ser comprovada na forma prevista pelO art. 58 e §§ da Lei 8.213/91, com alterações dadas pela Lei 9.528/97, que instituiu o PPP, e pelo art. 68 e §§ do Decreto 3.048/99. O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP é definido pela instrução normativa INSS 77/2015 como um documento histórico-laboral do trabalhador, a ser preenchido de acordo com modelo criado pelo INSS, contendo os dados do empregador e do trabalhador, os registros ambientais, os resultados de monitoração biológica e os responsáveis técnicos pelas informações, bem como  definindo pormenorizadamente os marcos iniciais e finais da exposição À insalubridade, NÃO SE PRESTANDO COMO meio de prova da especialidade para períodos posteriores à sua elaboração e emissão. FIXAÇÃO DA TESE DE QUE o PPP, por si só, não tem força probatória apta a comprovar a exposição a agentes insalubres em período posterior à data de sua emissão, devendo ser demonstrada a eventual continuidade das condições especiais de trabalho por outros documentos ou meios de prova. INCIDENTE DO INSS PROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ADEQUAÇÃO. (PEDILEF 0511475-04.2018.4.05.8013 Relatora Juíza Federal TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL, pub. 8/6/2020.

Nesse cenário, mantenho a desconsideração da especialidade do período de 01/09/1987 a 13/11/2019.

Quanto à reafirmação da DER, o Superior Tribunal de justiça, considerando a relevância dos casos de reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER) APÓS O AJUZAMENTO DA AÇÃO, firmou a seguinte tese, em julgamento de recurso especial (TEMA 995), com acórdão publicado em 02/12/2019:

 TESE JURÍDICA FIRMADA

"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.".

Quanto aos valores devidos e aos juros de mora, conforme delimitado no acórdão embargado no Resp 1.727.063/SP (RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, pub. em 21/5/2020), os efeitos financeiros serão na DIB, que deve ser a DER reafirmada, e os juros devem ser excluídos, pois se o direito é reconhecido no curso do processo, não há que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação, só incidindo a mora se o INSS demorar mais de 45 dias para implantar o benefício deferido judicialmente:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.(...)

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do Superior Tribunal de Justiça benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

(...)".

Já se a DER reafirmada ocorre ANTES do ajuizamento da ação, não é caso de aplicação do Tema 995 quanto aos juros e, então, duas hipóteses podem ocorrer.

1- Se a data do implemento dos requisitos se dá após a DER, MAS AINDA NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, o próprio INSS tem obrigação de conceder o benefício, com reafirmação administrativa da DER, conforme previsão no art. 577 de sua  Instrução Normativa IN 128/2022:

Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:
[…]
II – verificar se, não satisfeito os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, se estes foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.

Nesse caso, os efeitos financeiros serão no momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário, ou seja, na DER reafirmada ao longo do processo administrativo, e os juros correm a partir da citação.

2- Já se a data do implemento dos requisitos se dá APÓS  ENCERRADO O PROCESSO ADMINISTRATIVO,  os efeitos financeiros e os juros deverão observar a data da citação válida,  conforme precedentes da TNU e do Eg. STJ.  Na Sessão de 26/08/2021, a TNU apreciou idêntica questão, fixando a seguinte tese (PEDILEF 0001824-92.2011.4.02.5051, Relator   Juíza Federal Suzana Galia):

“quando o segurado preencher os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria posteriormente à DER e antes da data do ajuizamento da ação, o termo inicial dos retroativos (DIB) deve ser a data da citação da autarquia previdenciária”

Isso com fulcro em entendimento consolidado no âmbito do Eg. STJ ao apreciar o tema 626 dos seus recursos representativos de controvérsia (tese: "A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa") e editar a sua Súmula 576 ("Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida").​

Portanto, resta válida a reafirmação da DER, devendo ser observado apenas o seu momento para aplicação das diretrizes acima.

Dito isso, mantida a desconsideração da especialidade do período de 01/09/1987 a 13/11/2019, resta incontroverso o tempo de contribuição calculado administrativamente pelo INSS presente no Evento 2, páginas 37, cuja tabela reproduzo novamente a seguir.

1. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ATÉ A EC 103/19

2. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO APÓS A EC 103/19 CONSIDERANDO AS REGRAS DE TRANSIÇÃO:

Como se vê, mesmo com a possibilidade de reafirmação da DER, o autor não atinge as condições para se aposentar pelas regras de transição da EC 103/19.

A sentença, portanto, não merece reparo em seu dispositivo, devendo ser acrescentado apenas à fundamentação quanto à possibilidade de reafirmação da DER no presente caso, a qual, entretanto, restou insuficiente. 

Ante o exposto, voto por CONHECER DO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGAR-LHE PROVIMENTO. Condeno a parte recorrente, vencida (art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei 10.259/2001), ao pagamento de honorários advocatícios no equivalente a 10% do valor monetariamente atualizado da causa (tabela de cálculos da Justiça Federal), observado o disposto no §3º do art. 98 do Código de Processo Civil de 2015, JG deferida. Oportunamente, remetam-se os autos ao juizado de origem com a respectiva baixa na distribuição.

Documento eletrônico assinado por MICHELE MENEZES DA CUNHA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510012506046v4 e do código CRC f24fc412.

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Signatário (a): MICHELE MENEZES DA CUNHA
Data e Hora: 15/3/2024, às 15:29:50

RECURSO CÍVEL Nº 5001616-87.2023.4.02.5120/RJ

ementa

previdenciário. aposentadoria programada. tempo especial. agentes biológicos. atividades não expunham a parte autora à contaminação. impossibilidade de reconhecer especialidade do período. reafirmação da der insuficiente para atingir os requisitos para se aposentar. recurso da parte autora conhecido e improvido. sentença mantida.

ACÓRDÃO

A 3ª Turma Recursal do Rio de Janeiro decidiu, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGAR-LHE PROVIMENTO. Condeno a parte recorrente, vencida (art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei 10.259/2001), ao pagamento de honorários advocatícios no equivalente a 10% do valor monetariamente atualizado da causa (tabela de cálculos da Justiça Federal), observado o disposto no §3º do art. 98 do Código de Processo Civil de 2015, JG deferida, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Rio de Janeiro, 14 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por MICHELE MENEZES DA CUNHA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510012506047v5 e do código CRC 5f96b623.

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Data e Hora: 15/3/2024, às 15:29:50

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 14/03/2024

RECURSO CÍVEL Nº 5001616-87.2023.4.02.5120/RJ

RELATORA: Juíza Federal MICHELE MENEZES DA CUNHA

PRESIDENTE: Juíza Federal FLAVIA HEINE PEIXOTO

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal MICHELE MENEZES DA CUNHA

Votante: Juíza Federal MICHELE MENEZES DA CUNHA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE DA SILVA ARRUDA

Votante: Juíza Federal FLAVIA HEINE PEIXOTO

FABIANI REGIS DA SILVA GUIMARÃES GONÇALVES

Secretária