RECURSO CÍVEL Nº 5003519-48.2022.4.02.5103/RJ
RELATOR: Juiz Federal LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por E. C. em face do INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA FLUMINENSE – IFFLUMINENSE –, objetivando a declaração de ilegalidade do art. 5º da Instrução Normativa nº 28/2020 do Ministério da Economia, que autorizou a supressão do adicional de periculosidade pago aos servidores e empregados públicos em razão da realização de trabalho remoto durante a pandemia do coronavírus, a fim de reaver os valores suprimidos de seus vencimentos entre Mai/2020 a Fev/2022.
Argui ilegalidade formal na edição da referida IN, aduzindo extrapolada a competência do Secretário de Gestão e Desempenho de Pessoal da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia e reputando nula a alteração do regime jurídico dos servidores federais, regulamentado pela Lei 8112/90 mediante norma hierarquicamente inferior, também reivindicando observância ao disposto no art. 207, §2º da Constituição Federal, que prevê autonomia universitária no âmbito da gestão institucional.
A sentença (Evento 17) JULGOU IMPROCEDENTE o pedido, fundamentando pelo entendimento de legalidade da IN 28/2020, consubstanciada na combinação do art. 3º, II do Decreto 97.458/89 com o art. 68, §2º da Lei 8112/90, que dispõem sobre a habitualidade da exposição ocupacional como requisito para pagamento do respectivo adicional.
Em sede recursal (Evento 22), a parte autora pugna pela reforma da decisão a quo, repisando a tese de ilegalidade da referida instrução normativa em virtude da supressão de direitos conferidos por legislação hierarquicamente superior e de equiparação do afastamento previsto no art. 102, VIII, "b" da Lei 8112/90 com a situação de isolamento imposta pela pandemia da COVID-19 para fins de configuração da prestação de efetivo serviço, a ensejo da irredutibilidade salarial. Ainda, reitera requerimento por gratuidade de justiça.
É o breve relatório.
VOTO
De plano, cumpre evidenciar a decisão de que se recorre:
"Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da Lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei 10.259/2001.
I. FUNDAMENTAÇÃO
E. C. propõe ação em face do INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA FLUMINENSE - IFFLUMINENSE em que pleiteia a condenação da ré ao pagamento do adicional de periculosidade suprimido no período de maio/2020 a fevereiro/2022 (com a dedução dos pagamentos eventualmente realizados mesmo que proporcionais e observando também os descontos pracados pelo Réu).
Em sua inicial, o autor alega:
- é servidor público federal, lotado no Instuto Federal Fluminense, no cargo de Professor, recebendo em sua remuneração adicional de periculosidade, por úlmo, no valor mensal de R$ 868,07 (Oitocentos e sessenta e oito reais e sete centavos);
- o Governo Federal, com o objetivo orientar as entidades públicas federais, editou a INSTRUÇÃO NORMATIVA 19, de 12 de março de 2020, quanto as medidas de proteção para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (CIVID-19), sendo posteriormente em 16 de março de 2020, editada a INSTRUÇÃO NORMATIVA 21, alterando a INSTRUÇAO NORMATIVA 19/2020;
- através da citado instrumento normativa, o Réu, então, IMPÔS UNILATERALMENTE ao Autor o regime de trabalho remoto por conta de suas atividades institucionais, conforme se verifica por meio das Portarias por ela expedidas;
- contudo, em 25/03/2020, o governo federal, através do Ministério da Economia, editou a instrução normativa nº 28/2020, a qual estabeleceu, em seu artigo 5º, a vedação ao pagamento de adicionais ocupacionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com raio-x ou os radioativos aos servidores públicos que estivessem afastados de suas atividades presenciais;
- por conta disso, o Réu cortou da remuneração do Autor a parcela financeira correspondente aos referidos adicional de periculosidade no período de maio/2020 a novembro/2021, em razão de forçosamente desempenhar as suas atividades funcionais remotamente, o que é manifestamente ilegal;
- sustenta que a mera circunstância do desempenho das atividades em trabalho remoto não justifica a vedação ao pagamento dos adicionais, uma vez que o servidor tem direito ao recebimento de tais parcelas em situação de afastamento, tais como férias, casamento, luto, licenças para tratamento da própria saúde etc;
- argumenta também a existência de vícios no ano impugnado, por confrontar as disposições da Lei nº 8.112/90 e por ausência de competência da autoridade responsável para editar normas que importem corte de gratificação de servidores.
Em contestação (evento 11), o IFFLUMINENSE sustenta a legalidade da vedação ao pagamento do adicional de periculosidade no período do teletrabalho, haja vista que o servidor, ao exercer suas atividades remotamente, nos termos da IN nº 19/2020, deixa de ter contato permanente com os agentes nocivos à saúde, pressuposto para concessão dos adicionais em questão.
Passo ao exame do mérito.
A questão central posta em Juízo cinge-se ao reconhecimento do direito do autor à percepção do adicional de periculosidade nos meses de trabalho remoto.
Em função da pandemia causada pela COVID-19, os servidores públicos federais, em sua grande maioria, passaram a exercer as atribuições de seus cargos em regime de trabalho remoto e, assim, foi editada, no ano de 2020, a Instrução Normativa nº. 28 do Ministério da Economia para estabelecer “orientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, quanto à autorização para o serviço extraordinário, à concessão do auxílio-transporte, do adicional noturno e dos adicionais ocupacionais aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais, nos termos da Instrução Normativa nº 19, de 12 de março de 2020, e dá outras providências”.
Com a edição do referido ato regulamentar, restaram vedadas, para aqueles que estivessem sob tal regime de trabalho ou turnos alternados de revezamento, a realização de serviço extraordinário, a percepção de auxílio-transporte, de adicional noturno, de adicionais ocupacionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com raios X ou substâncias radioativas e, ainda, a impossibilidade de modificação do período de férias já programado e de reversão da jornada reduzida prevista no art. 5º, da MP nº. 2174-28.
A parte autora impugna a validade da Instrução Normativa nº 28/2020 e requer o pagamento do adicional de periculosidade no período maio/2020 a fevereiro/2022, sob os fundamentos de (i) incompetência absoluta do Secretário de Gestão e Desempenho de Pessoal da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia para editar/ publicar o normativo e violação a autonomia do IFF; (ii) redução salarial sem que fosse observado o art. 37, caput e X; e (iii) o trabalho remoto dever ser considerado como efetivo exercício do cargo e equiparado, para efeitos remuneratórios, as licenças para tratamento da própria saúde do servidor, nos termos do artigo 102 da Lei 8.112/90.
Quanto às alegações de incompetência absoluta do Secretário de Gestão e Desempenho de Pessoal da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia para editar/ publicar o normativo e violação a autonomia do IFF, é fato que os direitos e deveres aplicáveis aos servidores e empregados públicos devem ter origem em lei federal formal.
Com efeito, por força do disposto no art. 17, parágrafo único, da Lei nº 7.923/1989, e do art. 138, I, “g”, II e III, do Decreto nº 9.745/2019 (vigente à época da edição da IN 28/2020), a Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal, além de deter competência para “formular políticas e diretrizes para o aperfeiçoamento contínuo dos processos de gestão de pessoas no âmbito da administração pública federal” (inciso I do art. 138, do Decreto nº 9.745/2019) – assim, inclusive no que se refere à “atenção à saúde e à segurança do trabalho” (alínea “g”) –, detém ainda competência para “atuar como órgão central do Sipec e de seus subsistemas e promover o atendimento e a integração de suas unidades” (inciso II do mesmo artigo) e para “exercer a competência normativa e orientadora em matéria de pessoal civil no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional” (inciso III do mesmo artigo).
A atividade de formulação de políticas e diretrizes exercida, no âmbito da Administração Pública Federal, pelo referido órgão federal não estava, assim, adstrita “ao aperfeiçoamento contínuo dos processos de gestão de pessoas no âmbito da administração pública federal”, uma vez que também era atribuída àquele órgão a competência para atuar no plano da definição de diretrizes e de expedição de normas e orientações relacionadas à interpretação e aplicação dos direitos e deveres estabelecidos na legislação federal e matéria de pessoal civil.
Assim, por oportunidade da edição da Instrução Normativa nº 19/2020 e da Instrução Normativa nº 28/2020 – expedidas num contexto incomum e inesperado, decorrente da situação de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia pelo novo coronavírus (COVID-19) –, o órgão competente da Administração Pública Federal agiu dentro dos limites da legalidade, visto que detinha competência legal para regular, de forma normativa e orientadora, questões relacionadas a pessoal, conforme previsão do art. 17, parágrafo único, da Lei nº 7.923/1989, e do art. 138, I, “g”, II e III, do Decreto nº 9.745/2019.
Em seu conjunto, a norma questionada na presente ação, constitui, quanto à sua formação, ato normativo expedido com o objetivo de atribuir pormenorizado detalhamento para conferir prática executoriedade à legislação vigente (leis e atos normativos federais) sobre matéria relativa aos servidores e empregados públicos da Administração Pública Federal, sendo, assim, dotadas de inegável eficácia normativa, orientadora e, consequentemente, de observância cogente ou mandatória.
Conclui-se, desse modo, que a Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia atuou de forma legal e regular ao expedir a Instrução Normativa nº 28/2020, não havendo assim ilegalidade vislumbrada na norma quanto à sua origem ou finalidade, o que afasta a alegação de vício formal por incompetência ou violação à autonomia do IFF.
No que concerne à existência de ilegalidade quanto ao conteúdo da norma, a aplicação da Instrução Normativa nº 28/2020 não implica (ilícita) alteração na estrutura remuneratória dos servidores e empregados públicos, tampouco violação ao preceito do art. 37, caput e X, da Constituição Federal, eis que a garantia constitucional é relativa à parcela remuneratória invariável e as parcelas suprimidas, conforme a legislação que as regulamenta, têm, todas, caráter de remuneração por condição.
Ou seja, em relação a tais parcelas remuneratórias, somente são devidos os valores ao servidor ou empregado público se o trabalho for efetivamente executado nas condições reputadas relevantes pela legislação que estabelece os direitos e os parâmetros regulares para a sua constituição e o seu exercício.
De fato, o pagamento dos denominados adicionais ocupacionais (adicionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas) têm por finalidade remunerar o trabalho do servidor ou empregado público que se expõe a elevados riscos à saúde em decorrência de seu contato com agentes nocivos, perigosos, radioativos ou ionizantes, caracterizando-se como remuneração denominada como “salário-condição”, sendo, assim, devidos apenas e tão somente durante o período em que a pessoa esteja submetida aos agentes nocivos.
Nesse sentido, o direito ao recebimento de adicionais de insalubridade ou periculosidade pelos servidores públicos federais foi disciplinado na Lei nº 8.112/90, in verbis:
“Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
(...)
§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
“Art. 3º Os adicionais a que se referem esse Decreto não serão pagos aos servidores que:
II – estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que lhe deu origem ao pagamento do adicional;” (Grifei)
Logo, com a determinação pela Instrução Normativa nº 19/2020 para a adoção do regime de trabalho remoto por servidores públicos e, assim, o seu afastamento do contato com os agentes nocivos, pressuposto para concessão do adicional em questão, realmente não se justifica o pagamento do adicional de periculosidade, conforme a legislação aplicável.
Destarte, a supressão do pagamento não se encontra determinada pela Instrução Normativa nº 28/2020, mas, sim, pela legislação específica. A Instrução Normativa nº 28/2020, portanto, apenas estabeleceu as diretrizes, normas e orientações a serem aplicadas de maneira uniforme pela Administração Pública Federal.
Por fim, ressalto que o regime de trabalho remoto não se enquadra em quaisquer das hipóteses de afastamento do servidor às quais a legislação assegura a continuidade da percepção do adicional de periculosidade Desta feita, a Administração Pública Federal, cuja atuação é adstrita ao princípio da legalidade, não está sequer juridicamente autorizada a por eles remunerar o servidor ou empregado público, sob pena, em última análise, de criar despesas sem o devido fundamento legal.
Em conclusão, na hipótese discutida no presente feito, não há a autorização legal para a manutenção do recebimento do adicional remuneratório. Ao contrário, há previsão legal para sua cessação, considerando que o trabalho remoto não compreende a exposição ao agente causador que enseja o recebimento do adicional de periculosidade.
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência no âmbito do TRF-2:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDORES PÚBLICOS. REMUNERAÇÃO. REGIME EMERGENCIAL DE TELETRABALHO (COVID-19). IN Nº 28/2020. LEGALIDADE E REGULARIDADE. VERBAS INDENIZATÓRIAS (ADICIONAIS OCUPACIONAIS, ADICIONAL NOTURNO, AUXÍLIO-TRANSPORTE). PAGAMENTO. DESCABIMENTO. ALTERAÇÃO DE FÉRIAS PROGRAMADAS PARA O PERÍODO. POSSIBILIDADE. CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. APELAÇÃO DO SINDICATO AUTOR DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ação Civil Pública ajuizada em 24.04.2020, pela ASSOCIAÇÃO DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO – SEÇÃO SINDICAL DO SINDICAO NACIONAL DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR – ADUFES-S.SIND., em face da UFES – UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO, postulando a condenação da Ré, ora Apelada, a “impedir a incidência da Instrução Normativa nº 28/2020 sobre os docentes substituídos pela Adufes Seção Sindical, mantendo-se o seu direito à percepção dos adicionais ocupacionais, do adicional noturno, do auxílio-transporte, à modificação das férias que estivessem programadas para este período de isolamento e a eventual reversão de jornada reduzida nos termos do art. 5º, da MP nº. 2.174-28”. 2. A IN nº 28/2020 “Estabelece orientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, quanto à autorização para o serviço extraordinário, à concessão do auxílio-transporte, do adicional noturno e dos adicionais ocupacionais aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais, nos termos da Instrução Normativa nº 19, de 12 de março de 2020, e dá outras providências”, dispondo, em seus dez artigos, sobre a sistemática do serviço extraordinário, do auxílio-transporte, do adicional noturno e dos adicionais ocupacionais em regime de trabalho remoto, estabelecido em caráter emergencial e temporário, em razão da pandemia da COVID-19, compatibilizando estas verbas – assim como sobre eventual modificação de férias eventualmente marcadas para esse período – com este regime emergencial e temporário de trabalho. 3. Instrução Normativa ora impugnada pelo Sindicato Autor que não exorbita de seu âmbito regulamentar, já que – longe de efetuar qualquer alteração permanente na Lei nº 8.112/1990, que rege os servidores públicos federais –, limita-se a estabelecer regulamento com vistas a compatibilizar o regime jurídico desses servidores com o sistema emergencial e temporário de trabalho remoto que foi imposto por gravíssima questão de saúde pública, que é – nunca é demais repetir – de caráter planetário. 4. Ao contrário do que sustenta o Sindicato Apelante, a Instrução Normativa assim impugnada não acarreta “redução” ou “subtração” de direitos dos servidores ou, tampouco, incide em qualquer inconstitucionalidade. Constitui-se, tão-somente, em adaptação necessária ao regime de teletrabalho, que foi causada por fato absolutamente imprevisível, e sendo que certas verbas – destinadas a indenizar os servidores por condições específicas do trabalho presencial, mas que não são encontradas nem se adequam ao regime de teletrabalho – não devem continuar a ser pagas enquanto esta nova sistemática de home office perdurar, sob pena de enriquecimento sem causa dos servidores e óbvio prejuízo à Administração. 5. Hipótese concreta na qual assiste razão à r. Julgadora de piso quando adota, na sentença ora atacada, entendimento pelo descabimento da manutenção dessas verbas específicas, em caráter genérico, sendo importante ressaltar que “O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação “per relationem”, que não se configura ausência de fundamentação quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX)”. (ADI 416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16.10.2014, DJe 215, divulg. 31.10.2014, public. 03.11.2014). 6. Controvérsia a ser dirimida que se cinge a definir a possibilidade de restringir, temporariamente, essas vantagens do patrimônio jurídico dos servidores da UFES, considerando-se a excepcional forma de prestação de suas atribuições na forma de trabalho remoto. 7. Somente podem ser mantidas, em regime de trabalho remoto, aquelas verbas que se incorporam em definitivo ao patrimônio jurídico do servidor. Ao contrário, em sendo as verbas propter laborem ou indenizatórias é permitida a supressão, já que somente integram à remuneração do servidor quando presente a causa ou condição que lhe originaram o pagamento, o qual depende do contínuo atendimento pelo servidor das condições que lhe deram origem ou que justificaram o seu pagamento, deixando, inclusive, de ser devidas quando o servidor se aposenta. 8. Não há ilegalidade na suspensão de pagamento das verbas ocupacionais, enquanto perdurar o regime de trabalho remoto decorrente da situação de pandemia, visto que, nesse regime, o servidor deixa de estar exposto ao risco que autoriza o pagamento dos adicionais ocupacionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante ou substancias radioativas, sendo injustificável sua manutenção. 9. Tampouco há ilegalidade nas limitações impostas às verbas relativas ao serviços extraordinário e ao serviço noturno, especialmente em vista da sua excepcionalidade, que pode ser objeto de restrição mesmo em situações de normalidade, observando-se critérios de conveniência e oportunidade da administração, e sendo imprescindível uma análise casuística pelo superior hierárquico, tal qual definido no parágrafo único do art. 4º da IN nº 28/2020. 10. O pagamento de auxílio-transporte pressupõe que o servidor tenha que se deslocar para prestação dos serviços, o que evidentemente não ocorre em relação àqueles que se encontram afastados ou em trabalho remoto, em função das restrições impostas pela pandemia. 11. O cancelamento, a prorrogação ou a alteração dos períodos de férias já programadas, assim como a reversão da jornada reduzida, são prerrogativas que estão submetidas ao juízo de oportunidade e conveniência da administração, logo, de avaliação discricionária que cabe à própria UFES, independentemente da condição de trabalho imposta pela situação de pandemia, razão pela qual não há irregularidade na IN nº 28/2020 quando define restrições ao gozo do período de férias, bem como da eventual reversão da jornada de reduzida nos termos do art. 5º da Medida Provisória nº 2.174-28/01, pois apenas regulamenta situações que já estariam abrangidas pela discricionariedade da Administração. 12. Hipótese em que a IN nº 28/2020 não implica, em abstrato, ofensa legal ou constitucional a direitos dos servidores, e sendo certo que eventual ilegalidade cometida em face de servidores específicos poderá ser apreciada em processo administrativo ou judicial individual. 13. Não são cabíveis os argumentos do Sindicato Apelante no sentido de que “os adicionais em questão respondem por percentual relevante da renda dos servidores, que com eles contam para satisfazer as suas obrigações regulares e, especialmente num momento de isolamento, para fazer frente aos seus gastos com saúde e aos acréscimos financeiros advindos do próprio isolamento”, já que não é exato que as verbas ora reclamadas constituam a parcela mais significativa do pagamento dos servidores; nem, tampouco, se pode admitir a argumentação de que verbas de caráter puramente indenizatório, como as ora reclamadas, sejam invocadas como essenciais ao sustento dos substituídos processuais. 14. Apelação do Sindicato Autor desprovida, com manutenção da sentença atacada, em todos os seus termos. (TRF2, AC Nº 5009237-12.2020.4.02.5001, 8ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, POR UNANIMIDADE, Juntado aos autos em 22/03/2021)
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DOS ADICIONAIS OCUPACIONAIS E AUXÍLIO TRANSPORTE. REGIME DE TELETRABALHO. INSTRUÇÕES NORMATIVAS 19/2020 E 28/2020. IMPOSSIBILIDADE.1- Trata-se de apelação interposta pelo SINDICATO DOS SERVIDORES CIVIS DO MINISTERIO DA DEFESA - COMANDOS DA MARINHA, EXÉRCITO E AERONÁUTICA, em face da UNIÃO, tendo como objeto a sentença (Evento 27), nos autos da ação ordinária, em face da UNIÃO, tendo como objeto a sentença (Evento 27), nos autos da ação ordinária no qual a parte autora objetiva a manutenção do pagamento dos adicionais ocupacionais e auxílio transporte aos seus servidores em efetivo exercício em regime de teletrabalho.2- O cerne da presente ação está em dirimir-se acerca da hipótese de a Administração Pública ter a possibilidade de suspender o pagamento de benefícios referentes a certas condições de desenvolvimento do trabalho, quando desenvolvido de forma remotamente. Verifica-se que a aludida Instrução Normativa foi a IN nº 28, de 25 de março de 2020, editada pela Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia visando estabelecer orientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, no que se refere à autorização para que os servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente, ou que estejam afastados de suas atividades presenciais, nos termos da Instrução Normativa nº 19, de 12/3/2020. Portanto, a aludida IN nº 28, de 25 de março de 2020 estabelece critérios para o pagamento de determinadas verbas e critérios para fruição de férias.3- Os dispositivos legais mencionados vedam, expressamente, o pagamento desses adicionais quando cessadas as condições ou dos riscos que lhe deram causa. Cumpre destacar que não se olvida o impacto causado pela pandemia, ensejando a mudança do dia-a-dia de todos os cidadãos brasileiros, notadamente em suas atividades laborais. Todavia, o pagamento de auxílios, adicionais ou gratificações sem o devido respaldo legal não pode ser justificado apenas pela necessidade de manutenção do patamar remuneratório do trabalhador. Como já exposto, a Administração Pública está adstrita ao Princípio da Legalidade, não podendo criar despesa sem o devido amparo legal. Outrossim, a Administração Pública possui o poder inderrogável de gestão de seus servidores, podendo agir dentro dos critérios da conveniência e oportunidade no exercício de sua discricionariedade, sempre obedecendo aos limites da legalidade. 4- A própria legislação pátria, prevê de forma expressa a cessação do adicional quando eliminadas as condições que deram causa a sua implementação, não havendo ilegalidade na previsão de cessação do adicional na IN nº 28/2020.5- A parte autora, em sua argumentação, disserta sobre algumas hipóteses em que, apesar do afastamento, o adicional é mantido, como nas férias ou na licença concedida à gestante, conforme disposição do art. 4º do Decreto-Lei nº 1.873/1981. No entanto, a autorização para manutenção do adicional em situações de afastamento do trabalhador advêm de autorização legal, ou seja, todas as hipóteses descritas tratam-se de situações taxativamente expressas em que o legislador entendeu que a manutenção do adicional deveria ocorrer apesar do afastamento do servidor. 6- Na hipótese discutida no presente feito, não há a autorização legal para a manutenção do recebimento do adicional e sim, há previsão legal para sua cessação, considerando que o trabalho remoto não compreende a exposição ao agente causador que enseja o recebimento do adicional de periculosidade. Assim, quando cessar a situação excepcional, ocasionada pela Covid-19, o servidor retornará ao mesmo cargo e lotação, sendo submetido às mesmas situações anteriores ao atual estado de emergência em saúde pública, com o restabelecimento do pagamento do adicional de periculosidade, não cabendo a interferência judicial neste ponto.7- Precedente do Tribunal Federal da 4ª Região.8- Apelação desprovida. (TRF2, AC Nº 5034647-63.2020.4.02.5101, 6ª TURMA ESPECIALIZADA, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data do Julgamento em 05/07/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PANDEMIA DA COVID-19. TRABALHO-REMOTO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE RUBRICAS CONSTANTES DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 28/2020. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. TRATA-SE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM REQUERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL, INTERPOSTO PELA ASSOCIACAO DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO CONTRA DECISÃO QUE NOS AUTOS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5022531-25.2020.4.02.5101/RJ, INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA OBJETIVANDO "A SUSPENSÃO DOS EFEITOS RESULTANTES DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº. 28/2020, SOBRE OS DOCENTES SUBSTITUÍDOS DA AGRAVANTE, MANTENDO O SEU DIREITO À PERCEPÇÃO DOS ADICIONAIS OCUPACIONAIS, DO ADICIONAL NOTURNO, DO AUXÍLIO-TRANSPORTE, À MODIFICAÇÃO DO PERÍODO DAS FÉRIAS E A EVENTUAL REVERSÃO DE JORNADA REDUZIDA NOS TERMOS DO ART. 5º, DA MP Nº. 2.174-28".2. O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL TROUXE UM DIFERENTE SISTEMA DE TUTELAS PROVISÓRIAS, PREVISTAS ENTRE OS ARTIGOS 294 E 311. AS TUTELAS PROVISÓRIAS SÃO TUTELAS JURISDICIONAIS NÃO DEFINITIVAS, CONCEDIDAS PELO PODER JUDICIÁRIO EM JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA, QUE EXIGEM, NECESSARIAMENTE, CONFIRMAÇÃO POSTERIOR, POR MEIO DA SENTENÇA, PROFERIDA MEDIANTE COGNIÇÃO EXAURIENTE.3. A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA RECLAMA A PROBABILIDADE DO DIREITO (FUMUS BONI IURIS) E O PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO (PERICULUM IN MORA), NA FORMA DO ARTIGO 300, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, O QUE NÃO SE VERIFICA, EM PRINCÍPIO, NA HIPÓTESE VERTENTE.4. A ATUAL PANDEMIA DA COVID-19 ESTABELECEU MODIFICAÇÕES EM TODOS OS ASPECTOS DA NOSSA SOCIEDADE E SE REFLETE, DE MANEIRA CONTUNDENTE, NA NOSSA ECONOMIA E NAS RELAÇÕES DE TRABALHO, QUE DEVERÃO SER ADAPTADAS PELO PERÍODO NECESSÁRIO ATÉ QUE SE POSSA VOLTAR DE FORMA SEGURA AO NOSSO COTIDIANO.5. O RECEBIMENTO DAS INDIGITADAS RUBRICAS DECORREM DA EFETIVA ATIVIDADE PRESTADA PELO SERVIDOR NAS CONDIÇÕES REFERIDAS, OU SEJA, SE O SERVIDOR EM TRABALHO REMOTO NÃO ESTÁ EFETIVAMENTE LABORANDO EM AMBIENTE INSALUBRE, PERIGOSO OU SUJEITO À RADIAÇÃO, BEM COMO NÃO ESTÁ TENDO GASTOS COM O SEU TRANSPORTE ATÉ O LOCAL DE TRABALHO, NÃO SE VISLUMBRA A IMPLEMENTAÇÃO DA CONDIÇÃO PARA O RECEBIMENTO DE TAIS VALORES.6. EM RELAÇÃO ÀS FÉRIAS, EMBORA SEJA CONVENIENTE QUE AS MESMAS SEJAM MARCADAS CONFORME A VONTADE DO SERVIDOR, NO CASO O INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO SE SOBREPÕE AO MESMO, PREVALECENDO O INTERESSE PÚBLICO, DIANTE DAS CONTINGÊNCIAS E NECESSIDADES ESPECÍFICAS PELAS QUAIS PASSA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM QUE HÁ NECESSIDADE DE SE ADEQUAR A DISPONIBILIDADE DE MÃO DE OBRA.7. ADEMAIS, A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA SE INSERE NO PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ, CABENDO SUA REFORMA, POR MEIO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, SOMENTE QUANDO ESTE DÁ A LEI INTERPRETAÇÃO TERATOLÓGICA, FORA DA RAZOABILIDADE JURÍDICA, OU QUANDO O ATO SE APRESENTA FLAGRANTEMENTE ILEGAL, ILEGÍTIMO E ABUSIVO, O QUE NÃO É O CASO.8. ASSIM, DEVE SER MANTIDA A DECISÃO ORA ATACADA, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.9. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004597-31.2020.4.02.0000, 5ª. TURMA ESPECIALIZADA, Relator: Juiz Federal Convocado MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2020)
Acompanhando o mesmo raciocínio, assim decidiram os demais Tribunais Regionais, em demandas de igual natureza:
APELAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. TRABALHO REMOTO. AFASTAMENTO DO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO E DA EXPOSIÇÃO A AGENTES MALÉFICOS À SAÚDE. CESSAÇÃO TEMPORÁRIA DO PAGAMENTO DE ADICIONAIS OCUPACIONAIS. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 28/2020 DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA. LEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.1. Preliminarmente, não há que se falar em extinção do feito sem resolução do mérito, pois enquantoa presente Ação Civil Pública visa beneficiar os associados da parte autora residentes em São Paulo, a Ação Civil Pública n. 5011255-77.2020.403.6100 busca obter o direito aos associados residentes em São Bernardo do Campo. Insta destacar que a própria parte apelante, em petição juntada aos autos anteriormente à prolação da r. sentença, requereu o prosseguimento da ação em razão do interesse no pagamento de valores retroativos.2. No mérito, não obstante a natureza remuneratória das verbas, os adicionais ocupacionais são salários-condição, atrelados à existência de exposição habitual e contínua a agentes prejudiciais à saúde do trabalhador.3. Com a eliminação da exposição dos servidores aos agentes maléficos, a qual é inequívoca tendo em vista que o trabalho passou a ser remoto, as verbas condicionadas à exposição podem ser suprimidas enquanto perdurar a situação de afastamento presencial do meio ambiente de trabalho, pois o risco ocupacional não incide sobre os trabalhadores que atuam em teletrabalho ou sobre aqueles que estão afastados do local de trabalho. Precedentes.4. Cumpre destacar, porém, que a vedação ao pagamento dos adicionais ocupacionais não deve ser aplicada àqueles que estão sendo convocados para as atividades presenciais, ainda que com frequência inferior, pois, em tais casos, perdura a exposição aos agentes maléficos à saúde, não devendo a norma em análise (artigo 5º da Instrução Normativa n. 28/2020, do Ministério da Economia), criada para uma situação excepcional (restrição ao trabalho presencial em razão da pandemia do covid-19), ser utilizada como meio para redução indevida de pagamento de remuneração.5. Desta forma, não se constata ilegalidade na Instrução Normativa n. 28/2020 do Ministério da Economia.6. Apelação não provida. (TRF3, AC Nº 5005720-28.2020.4.03.6114, 1ª TURMA, RELATOR: DES. FED. VALDECI DOS SANTOS, , julg. 10/03/2022, DJe: 15/03/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAIS OCUPACIONAIS. SUPRESSÃO. TRABALHO REMOTO. IN 28/2020 DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA. LEGALIDADE.1. Cinge-se a controvérsia a alegação de ilegalidade da Instrução Normativa exarada pelo Ministério da Economia, IN nº 28/20, postulando a manutenção da percepção de vantagens pecuniárias discutidas na ação civil pública.2. Os adicionais suprimidos são inerentes ao trabalho presencial, de sorte que as referidas parcelas salariais não são devidas durante o período de realização de trabalho remoto, conforme regulado de forma legítima pela Administração.3. Desse modo, entendo que a Administração Pública não extrapolou o seu poder regulamentar ao editar a Instrução Normativa nº 28/2020, tendo em conta as peculiaridades do trabalho remoto e suas repercussões no pagamento dos adicionais controvertidos.(TRF4, AI Nº 5032853-27.2020.4.04.0000/RS, 3ª TURMA, RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL MARGA INGE BARTH TESSLER, julgado em 29/09/2020)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 28/2020. REGIME DE TRABALHO REMOTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS INDISPENSÁVEIS. DECISÃO MANTIDA. 1. Na origem, a Associação dos Docentes da Universidade Federal do Piauí - ADUFPI impetrou mandado de segurança contra o Magnífico Reitor da Universidade Federal do Piauí UFPI e o Secretário de Gestão e Desempenho de Pessoal da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, com o objetivo de impedir o cumprimento do disposto no art. 5º da Instrução Normativa n. 28/2020, o qual veda o pagamento do adicional de insalubridade aos docentes substituídos. 2. A decisão agravada indeferiu o pedido de liminar, e contra esta decisão foi tirado o agravo de instrumento. 3. A Instrução Normativa n. 28, de 25/03/2020, determinou a vedação do pagamento de serviços extraordinários e das vantagens de: auxílio-transporte; adicional noturno; e adicionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas, aos servidores que executam suas atividades remotamente ou estejam afastados de suas atividades presenciais, conforme os dias não trabalhados presencialmente no órgão, durante o cenário de pandemia. 4. As vantagens ocupacionais classificam-se como propter laborem, ou seja, são concedidas em face das condições excepcionais do serviço e não se incorporam aos vencimentos. No regime de trabalho remoto ou de disponibilidade, o servidor deixa, a princípio, de estar exposto ao risco que autoriza o pagamento dos respectivos adicionais, sendo injustificável sua manutenção. 5. Na redação do art. 300 do CPC de 2015, a tutela de urgência será concedida quando presentes elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Precedentes desta Corte e STJ. 6. Na hipótese, não houve demonstração da verossimilhança das alegações da parte agravante, e não há falar em lesão de difícil reparação ou irreversível, haja vista que, vencedora na demanda, os substituídos da parte agravante receberão os pagamentos retroativos a que tiver direito, não sendo adequada a modificação da decisão agravada. 7. Agravo de instrumento desprovido.(TRF1, AG 1018478-73.2020.4.01.0000, 1ª TURMA, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, , PJe 19/11/2020)
Por conseguinte, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.
II. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios.
Interposto recurso tempestivo, intime-se a parte contrária a apresentar contrarrazões e, decorrido o prazo legal, remetam-se os autos às Turmas Recursais.
Cumprido, dê-se baixa e arquive-se, observadas as cautelas legais.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
Pois bem, a hipótese dos autos é bastante simples. O Recorrente questiona alegada violação ao Princípio da Legalidade, pelo fato da Administração haver suprimido o adicional de periculosidade, durante o período em que não havia o trabalho presencial, em razão da pandemia.
Por que o feito, em realidade, é simples de se julgar?
Porque a questão pode ser resolvida pela mera compreensão do que venha a ser um adicional de periculosidade.
Regula o tema, no serviço público, a Lei 8112/90, verbis:
" Art. 49. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:
I - indenizações;
II - gratificações;
III - adicionais.
§ 1o As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito.
§ 2o As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e condições indicados em lei.
Art. 50. As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas, para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento."
"Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
I - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
II - gratificação natalina;
III - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;
VI - adicional noturno;
VII - adicional de férias;
VIII - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho.
IX - gratificação por encargo de curso ou concurso. (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)"
"Subseção IV
Dos Adicionais de Insalubridade, Periculosidade ou Atividades Penosas
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.
Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.
Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.
Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.
Art. 72. Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.
Parágrafo único. Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses."
Ora, a Lei 8112/90 é clara, ao afirmar que a incorporação aos vencimentos, no caso do adicional de periculosidade só pode se dar em situações específicas.
No caso concreto, correta a atitude da Administração, em suspender a sua concessão, durante o curso da pandemia, porque o trabalho não estava sendo executado no local que se reputava perigoso, mas remotamente.
Em razão do trabalho remoto, evidentemente, não havia habitualidade da exposição ao risco, pura e simplesmente, porque o risco se referia ao local de trabalho normal, local onde ele não estava mais sendo exercido, no interregno apontado.
Tudo isso é muito curial.
Logo, do ponto de vista material, não resta dúvida de que a decisão administrativa é, além de legítima, justa.
Quanto ao aspecto formal, que faz menção ao Princípio da Legalidade, a própria Lei 8112/90 remete à "legislação" específica, o estabelecimento das situações, nas quais, o adicional será concedido ou mantido.
A lei sem sentido formal, Lei 8112/90, portanto, até por uma questão de racionalização, não poderia, ela própria elencar todos os casos onde haveria periculosidade, para todos os servidores, a qualquer época. Ela nunca teve a soberba onisciência ou onipotência do Côde Napoleon...
Por isso, com o auxílio da remissão feita na norma concessiva do adicional de periculosidade aos servidores públicos, é possível a uma norma adminsitrativa dispor sobre as situações que ensejam a concessão do adicional de periculosidade, em cada local, cada serviço, cada época.
Logo, não é absurdo, ilegal ou inconstitucional que uma instrução normativa, atendendo à remissão feita pela lei formal, venha a fazê-lo.
Especialmente, quando o faz de maneira legítima e justa, como no caso concreto.
Voto por conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença, bem como, condeno o Recorrente nas verbas sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, mas, suspendo tal condenação, em razão da gratuidade de justiça, que ora defiro, considerando o termo anexado, o qual, reputo suficiente, no caso concreto. Publique-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, dê-se baixa.
Documento eletrônico assinado por LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510011416260v10 e do código CRC a6677d70.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA
Data e Hora: 16/11/2023, às 13:11:7