RECURSO CÍVEL Nº 5000678-32.2022.4.02.5119/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS (evento 15) face à sentença (evento 11) que julgou os pedidos da seguinte forma:
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido (art. 487, I do CPC), para condenar o INSS a:
1) REVISAR o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente nº 637.379.057-0 desde 29/11/2021 (data da conversão), com RMI correspondente a 100% do salário de benefício, na forma do art. 44 da Lei nº 8.213/91, tendo em vista o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, III e § 5º, da EC 103/2019; e
2) PAGAR as prestações vencidas com juros de mora e correção monetária conforme manual de cálculos da Justiça Federal, observada a EC 113/2021, referente à diferença entre o novo valor a ser calculado e a RMI que vem recebendo administrativamente.
3) JULGO IMPROCEDENTE o pedido de fixação da DIB em 2017.
Afirma, em primeiro lugar, que a sentença é extra petita. Cita os arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil, bem como jurisprudência.
Pede a suspensão do processo com base em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 6.279/DF e pela TNU no PUIL nº 5004228-75.2020.4.04.7115/RS.
Na questão de fundo, diz que "Considerando que a data de início da incapacidade permanente foi após 13/11/2019 e, portanto, ocorrida na vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, são aplicáveis as novas regras insculpidas no Texto Magno. Posicionamento contrário à aplicação das novas regras constitucionais não se sustenta, uma vez que, em matéria previdenciária, é notória a incidência do princípio tempus regit actum, ou seja, aplica-se a norma vigente no momento da ocorrência do fato gerador específico para a obtenção do benefício previdenciário pretendido que, no caso da aposentadoria por incapacidade permanente é a existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho. É diverso, porém, o fato gerador do auxílio por incapacidade temporária: a mera incapacitação temporária para o exercício da atividade habitual do segurado por mais de 15 dias. Ainda que a aposentadoria tenha sido precedida de auxílio por incapacidade temporária, o direito à aposentadoria nasce apenas no momento em que a incapacidade se torna definitiva/insusceptível de reabilitação, inexistindo, portanto, direito adquirido ao regramento pretérito. Cumpre destacar que os requisitos legais para percepção dos citados benefícios são distintos, estando estabelecidos no artigo 59 da Lei n° 8.213/91 para o auxílio por incapacidade temporária e no artigo 42 da Lei de Benefícios para a aposentadoria por incapacidade permanente. Enquanto para a aposentadoria exige-se a incapacidade total e permanente omniprofissional, para o auxílio requer-se a constatação de incapacidade temporária ou parcial e permanente."
Alega que "não cabe ao segurado invocar direito adquirido a regime jurídico, diante da percepção anterior de auxílio por incapacidade temporária, levando-se em conta que a aposentadoria por incapacidade permanente é benefício distinto e com fato gerador diverso, sendo pertinente inferir a jurisprudência remansosa do STF afastando o direito adquirido a regime jurídico (Tema de Repercussão Geral n° 70 - Recurso Extraordinário n° 575.089, rel. Min. Ricardo Lewandowski). Nessa toada, tomando por base que a incapacidade total e permanente exigida para percepção da aposentadoria por incapacidade permanente apenas ocorreu em momento posterior à edição da Emenda Constitucional n° 103/2019, lícita a aplicação do regramento do artigo 26 da Emenda ao presente caso, com base no princípio tempus regit actum, afastando-se a pretensão de aproveitamento do regime jurídico anterior. Inescapável, assim, a conclusão de que não poderá o INSS deixar de aplicar a regra constitucional vigente na data da consumação do fator gerador da aposentadoria por incapacidade permanente, tampouco pode fazê-lo o Poder Judiciário, a menos que o faça mediante declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 26 da EC 103/2019, o que ensejaria, inclusive, a interposição de recurso extraordinário. Gize-se, por fim, que a adoção da nova regra de cálculo não importa em malversamento do princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, previsto no art. 194, IV, da Constituição Federal, pois, in casu, está-se diante de benefício NOVO, definido por regra constitucional, e não diante de redução de valor de benefício ativo em favor do segurado".
A seguir discorre sobre a constitucionalidade das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, dizendo que "à luz do Princípio Constitucional da Separação dos Poderes, que integra o núcleo intangível da Constituição Federal de 1988, somente deve o Poder Judiciário afastar regras que manifestamente afrontem o texto constitucional, máxime quando editado pelo Poder Constituinte Reformador, o que evidentemente não ocorre com a regra do artigo 26, §2º, inciso III, da EC nº 103/2019. Outrossim, a sistemática de manutenção da renda do auxílio por incapacidade temporária em 91% do salário de benefício, podendo em alguns casos concretos ter renda superior à aposentadoria por incapacidade permanente não decorrente do acidente de trabalho, não afronta os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade, haja vista se tratar de mero benefício transitório. Aliás, esse sistema já se verificava comumente no RPPS antes da Reforma Constitucional de 2019 em comento, que já contava com uma regra de proporcionalidade dos proventos da aposentadoria por invalidez mesmo antes da EC nº 103/2019, sendo comum a concessão de auxílio-doença ou licença de saúde pelos RPPS’s correspondentes à integralidade da remuneração do servidor público, a exemplo do servidor federal na Lei nº 8.112/90".
Argumenta que "ndo único impediria qualquer alteração que elevasse a idade da aposentadoria, ampliasse o tempo de contribuição ou o período de carência ou reduzisse a renda mensal de um benefício previdenciário. Isso engessaria a previdência pública e levaria o Estado à bancarrota, pois é sabido que a expectativa de sobrevida vem aumentando bastante, o que exige ajustes nas regras de concessão dos benefícios e também nas regras tributárias de custeio. Demais disso, em determinadas situações a aposentadoria por incapacidade permanente no RGPS não decorrente do acidente de trabalho continuará a ter renda integral ou ultra integral, na situação de possuir 40 anos ou mais de contribuição, se homem, ou 35 anos ou mais de contribuição, se mulher. Outrossim, frise-se que por força do artigo 201, §2º, da Constituição, no RGPS a aposentadoria por incapacidade permanente não poderá ter renda inferior a um salário mínimo, por se tratar de benefício que substitui o salário de contribuição, sendo que a grande maioria das aposentadorias concedidas pelo INSS no RGPS são de um salário mínimo e sequer foram afetadas pela Emenda 103/2019 no critério de renda mensal. Dessa forma, nota-se que o artigo 26 da EC nº 103/2019 preservou a renda mínima de um salário mínimo da aposentadoria por incapacidade permanente, e que apenas ajustou a renda do benefício considerando o tempo de contribuição do segurado. Mesmo assim, conforme dito, há situações em que a aposentadoria por incapacidade permanente corresponderá a 100% do salário de benefício, ou até mesmo acima disso. De certo, o retrocesso que não estaria amparado constitucionalmente seria a extinção do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente ou a permissão de renda mensal abaixo de um salário mínimo".
Aduz que "Após a Lei nº 9.032/95 e até o advento da EC nº 103/2019, a renda mensal da aposentadoria por invalidez comum e decorrente do acidente de trabalho foram unificadas em 100% do salário de benefício com a mesma base de cálculo sem regramento diferenciado para o benefício acidentário. De efeito, é histórico na legislação de Previdência Social do Brasil se dar um tratamento diferenciado ao acidente de trabalho, pois o segurado se acidenta no exercício de atividade laboral remunerada produzindo para toda a sociedade. Isso sempre se verificou e ainda se verifica em diversas situações jurídicas, a exemplo da dispensa de carência nos benefícios por incapacidade laboral fruto de doenças ocupacionais (art. 26, II, Lei nº 8.213/91) e da estabilidade provisória de 12 meses no emprego pela percepção do auxílio por incapacidade temporária fruto de acidente de trabalho (art. 118, Lei nº 8.213/91). Nesse sentido, nos termos do artigo 129, II, da Lei nº 8.213/91, as ações previdenciárias decorrentes do acidente de trabalho devem tramitar até durante as férias forenses, o que não foi previsto para as demandas previdenciárias não acidentárias. De efeito, à luz do Princípio Constitucional da Seletividade, cabe ao legislador escolher os riscos sociais mais relevantes para a proteção previdenciária e a melhor forma de valorá-los, máxime se se tratar do Poder Constituinte Derivado, como ocorreu na aposentadoria por incapacidade permanente e na pensão por morte fruto de acidente laboral".
Prequestiona "os artigos artigo 26, §2º, inciso III e § 5º, da Emenda Constitucional nº 103/2019, haja vista a inexistência de ofensa aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como amparo no princípio constitucional da seletividade e, ainda, quanto a ofensa aos arts. 2º (princípio da separação dos poderes) e art. 97 (clausula de reserva de plenário), ambos da Constituição Federal. Requer, ainda, a expressa manifestação quanto à pronúncia de inconstitucionalidade incidental da regra constante do artigo art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 sob pena de ofensa ao art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF".
Contrarrazões no evento 20.
É o relatório. Passo a votar.
VOTO
Eis o pedido principal:
O benefício de aposentadoria por incapacidade permanente foi concedido ao autor com DIB em 29/11/2021; já o benefício de auxílio por incapacidade temporária foi concedido com DIB em 25/8/2017.
Não há nulidade no julgado recorrido, bastando constatar a congruência entre o pedido e a parte dispositiva da sentença acima transcrita.
Em relação ao pedido de suspensão, não há notícia de ordem nesse sentido oriunda do Supremo Tribunal Federal; o mesmo em relação à Turma Nacional de Uniformização. Sendo assim, o trâmite deve prosseguir.
Não foi juntado o processo administrativo que deu origem à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, pelo que se presume que a data da incapacidade permanente foi fixada após o advento da EC 103/2019, razão pela qual foi aplicada a regra de cálculo da RMI prevista no art. 26 , que estabelece:
Art. 26. Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.
§ 1º A média a que se refere o caput será limitada ao valor máximo do salário de contribuição do Regime Geral de Previdência Social para os segurados desse regime e para o servidor que ingressou no serviço público em cargo efetivo após a implantação do regime de previdência complementar ou que tenha exercido a opção correspondente, nos termos do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal.
§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:
I - do inciso II do § 6º do art. 4º, do § 4º do art. 15, do § 3º do art. 16 e do § 2º do art. 18;
II - do § 4º do art. 10, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º e no § 4º deste artigo;
III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo; e
IV - do § 2º do art. 19 e do § 2º do art. 21, ressalvado o disposto no § 5º deste artigo.
§ 3º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º:
I - no caso do inciso II do § 2º do art. 20;
II - no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho.
É certo que a RMI de um benefício por incapacidade temporária tornou-se superior à RMI do benefício por incapacidade permanente.
Contudo, o legislador constituinte derivado unificou a sistemática de cálculo de todas as aposentadorias do RGPS, ao determinar que a RMI destes benefícios seja calculada com base no valor correspondente a 60% da média de todos os salários-de-contribuição, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder 20 anos, para os homens, ou 15 anos, para as mulheres.
A finalidade da norma foi assegurar o equilíbrio econômico-financeiro da previdência social, de modo que os segurados com maior tempo de contribuição tivessem uma aposentadoria com renda inicial maior. A exceção ficou por conta da aposentadoria por incapacidade permanente decorrente de acidente de trabalho, doença profissional e doença do trabalho, cujo valor será correspondente a 100% da média de todos os salários-de-contribuição a partir de julho de 1994.
Não se está de forma alguma a concordar com a nova norma; contudo, a referida alteração está dentro do âmbito de atuação normativa do poder constituinte derivado e não viola cláusulas pétreas da Carta da República, única hipótese em que se poderia afastar, por incompatibilidade material, a sua aplicação.
Note-se que a aparente injustiça em relação ao cálculo da RMI do auxílio por incapacidade provisória sequer acontecerá em todos os casos, uma vez que o art. 29, §10 da Lei 8.213/91 estabelece uma limitação ao valor deste benefício:
§ 10. O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes.
É dizer, o fato de circunstancialmente o valor do benefício de auxílio por incapacidade provisória ser superior ao da aposentadoria por incapacidade permanente, embora possa ser um indicativo de falta de técnica legislativa, não transforma a norma constitucional, por si só, em inconstitucional.
E como bem destacado, não há afronta ao princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios uma vez que a redução não se opera no mesmo benefício, mas sim no novo, decorrente de uma alteração na situação fática (agravemento no estado de saúde do segurado).
A meu sentir, não é possível usar como paradigma de controle de validade de uma norma constitucional a sua aparente contradição ou injustiça com uma norma infraconstitucional, especialmente quando a norma constitucional não viola, por si só, cláusulas pétreas que estão a salvo da ação modificadora do poder constituinte derivado.
Por se tratar de benefício não programável, a ideia é que o RGPS assista o segurado por um prazo, a fim de que este recupere sua capacidade. Se isto não ocorrer, o novo benefício terá valor desvinculado do anterior, em função do equilíbrio atuarial, observando o esforço contributivo do segurado ao longo dos anos.
Assim, deve ser mantida a sentença.
Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO para julgar improcedente o pedido. Sem honorários. Publique-se e intimem-se. Passados em branco os prazos recursais, dê-se baixa e devolvam-se os autos ao Juizado de origem. É como voto.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510011354328v5 e do código CRC d82b40bb.
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