RECURSO CÍVEL Nº 5001693-10.2020.4.02.5118/RJ
RELATOR: Juiz Federal LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por OSVALDINA MARQUES DA CONCEIÇÃO (substituída pelos filhos no pólo ativo devido ao óbito) em face da UNIÃO – ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, objetivando o restabelecimento de pensão militar por morte de seu genitor, percebida cumulativamente com proventos de aposentadoria por idade recebida do INSS.
A sentença (Evento 101), após anulação havida anteriormente, julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido, fundamentando a decisão pelo entendimento de decadência do direito da Administração de rever seus atos em detrimento da segurança jurídica e da boa-fé dos interessados.
Em sede recursal (Evento 106), a parte Ré pugna pela reforma da decisão a quo, argumentando pelo direito potestativo da Administração de anular ato administrativo praticado em desacordo com a legislação de regência e pela impossibilidade de convalidação de ato que reputa nulo ao evocar as teses que referendam os temas 346 e 473 do STF.
É o breve relatório.
VOTO
Inicialmente, cumpre evidenciar a sentença de que se recorre:
“Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.099/95.
Trata-se de ação proposta em face da UNIÃO FEDERAL, na qual a parte autora pleiteou a condenação da ré ao restabelecimento da pensão por morte que vinha sendo percebida pela Autora desde o falecimento do seu genitor em 1980.
Inicialmente, quanto ao pedido de reestabelecimento do direito a pensão da parte Autora, cumpre salientar que restou verificada a perda superveniente do objeto, diante do óbito da parte autora no curso da demanda, na data de 14/01/2021.
Assim, a extinção parcial do feito sem resolução do mérito face a perda superveniente do objeto, e a consequente falta de interesse processual, é medida impositiva.
Outrossim, o pedido de pagamento dos atrasados desde a suspensão do benefício pensão especial é direito transmissível, destacando que a decisão do Evento 56 já deferiu a habilitação de J. P. M. D. C. (CPF 382.981.127-68) e de A. M. D. C. (CPF 482.369.347-72) como sucessores da autora falecida no presente processo.
Superado este ponto, importa salientar que a sentença (Evento 33) julgou procedente o pedido para condenar a União Federal a restabelecer a pensão da Autora nos moldes da Lei nº 3.373/58 e efetuar o pagamento dos valores atinentes à pensão no período em que ficou cancelada, acaso existentes.
Em sede recursal (Evento 42) a União Federal pugna pela reforma da sentença. Alega, para tanto, que há acumulação indevida de outra fonte de renda.
No entanto, posteriormente, restou declarada a nulidade da sentença do Evento 33, para que a instrução seja completada, conforme acórdão proferido nos autos do RECURSO CÍVEL Nº 5001693-10.2020.4.02.5118/RJ, com o seguinte teor:
“PENSÃO MILITAR. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. REESTABELECIMENTO DA PENSÃO A PARTE AUTORA. SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO DA RÉ. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. PRAZO QUINQUENAL PARA ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO , EM PRINCÍPIO, EXCEDIDO. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DA INSTRUÇÃO. TEMA 445 STF. RECURSO CONHECIDO E PREJUDICADO. SENTENÇA ANULADA.
ACÓRDÃO
A 8ª Turma Recursal do Rio de Janeiro decidiu, por unanimidade, conhecer e julgar prejudicado recurso, anulando-se a sentença, para que a instrução seja completada, nos termos da fundamentação. Excepcionalmente, defiro antecipação de tutela, para determinar a suspensão de qualquer desconto ou supressão da verba, até final julgamento. Há verossimilhança nas alegações, tendo em vista o tempo que a verba é paga, que faz supor a existência de decadência administrativa. Há risco de lesão grave e/ou de difícil reparação, em razão da natureza da verba. Sem condenação nas verbas sucumbenciais, eis que, tecnicamente, não há sucumbência, nos termos do voto do(a) Relator(a).” (Evento 70).
Na mesma oportunidade, a 8ª Turma Recursal do Rio de Janeiro destacou o que segue:
“No caso concreto, a parte Autora passou a perceber verbas de cofres públicos, ou seja, aposentadoria por idade, a partir de 23/05/1994.
Assim, a parte Autora, em princípio, teria de optar entre uma e outra, por não serem tais verbas cumuláveis.
O que se pode questionar é se o prazo quinquenal para anulação de ato administrativo foi excedido.
Ora, o Evento 1, Carta 7 dá conta que o início do procedimento para cancelamento da dita pensão teria sido iniciado na data da carta, ou seja, 11/10/2019.
Passados, portanto, mais de vinte e cinco anos, entre o fato gerador da acumulação indevida e o início do procedimento administrativo de cancelamento da pensão militar de ex-combatente, por falta de manifestação expressa sobre eventual renúncia.
Assim, como a hipótese, em princípio e aparentemente, não é de má-fé, visto que isso sequer foi alegado nos autos, tem-se que decorreu, em muito, o prazo prescricional contra a Administração Pública, chamada por alguns de "decadência administrativa".
Por tais razões, deveria a referida pensão por morte de ex-combatente ter sido restabelecida, motivo pelo qual, não mereceria reforma a sentença.
Porém, é necessário estabelecer a data em que o procedimento administrativo de homologação de pensão por morte foi enviado ao Tribunal de Contas da União, nos termos do Tema 445.
Por isso, o caso é de anulação da pensão, para que o feito seja completamente instruído e possa o julgador decidir com base nessa informação.” (Evento 70, RELVOTO1).
De fato, importante salientar que o ato de concessão, revisão ou suspensão de pensão configura-se ato complexo que se perfaz com a manifestação do órgão concedente em conjunto com a aprovação do Tribunal de Contas acerca da sua legalidade.
Sendo assim, o prazo decadencial para a Administração rever a concessão de aposentadoria tem início a partir de sua homologação pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do artigo 54 da Lei nº 9.784, a qual prevê:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Destaco que o Excelso Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n. 636.553/RS, concluído na sessão plenária do dia 19/02/2020, decidiu, em sede de repercussão geral (Tema n. 445), por imperativo da segurança jurídica e da confiança legítima, pela fixação do prazo de 5 anos para que o Tribunal de Contas da União (TCU) proceda ao registro dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, contado a partir da chegada dos autos à Corte de Contas, após o qual se considerarão definitivamente registrados.
O acórdão paradigmático possui a seguinte ementa, com destaque para a tese firmada:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral.
2. Aposentadoria. Ato complexo. Necessária a conjugação das vontades do órgão de origem e do Tribunal de Contas. Inaplicabilidade do art. 54 da Lei 9.784/1999 antes da perfectibilização do ato de aposentadoria, reforma ou pensão. Manutenção da jurisprudência quanto a este ponto.
3. Princípios da segurança jurídica e da confiança legítima. Necessidade da estabilização das relações jurídicas. Fixação do prazo de 5 anos para que o TCU proceda ao registro dos atos de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, após o qual se considerarão definitivamente registrados.
4. Termo inicial do prazo. Chegada do processo ao Tribunal de Contas.
5. Discussão acerca do contraditório e da ampla defesa prejudicada.
6. TESE: ‘Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas’.
7. Caso concreto. Ato inicial da concessão de aposentadoria ocorrido em 1995. Chegada do processo ao TCU em 1996. Negativa do registro pela Corte de Contas em 2003. Transcurso de mais de 5 anos.
8. Negado provimento ao recurso.”
(STF, RE 636553, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 19/02/2020, DJe 25/05/2020) (grifos meus)
No caso concreto, resta configurada a decadência prevista no art. 54 da Lei nº 9.784/99, visto que a parte Autora passou a perceber verbas de cofres públicos, ou seja, aposentadoria por idade, a partir de 23/05/1994. A pensão especial foi concedida em 15/12/1998, com vigência a partir de 26/01/1993, considerada legal pelo TCU por meio do TC-002.343/2006-2, publicado na Página 86 e seguintes da Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU), de 10 de Março de 2006, e a revisão do ato concessório com o consequente cancelamento do benefício somente ocorreu em 11/11/2019 com a edição da Apostila nº 20194652, conforme documentos elencados pela União Federal no Evento 89, INF2 .
Além de ter se operado a decadência, entendo que a revisão do ato de concessão de pensão da autora peca por ofensa aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé, da proteção à confiança do administrado nos atos da Administração (presunção de legalidade e legitimidade) e da razoável duração do processo.
Pelo exposto:
JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, em razão da perda superveniente do objeto, com fundamento no art. 485, VI, do CPC, quanto ao pedido de reestabelecimento do direito a pensão da parte Autora descrito na Exordial.
JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, para condenar a União Federal a anular o ato administrativo que cancelou a pensão deferida a OSVALDINA MARQUES DA CONCEIÇÃO (matrícula 98135139), bem como pagar à parte autora os atrasados desde a data do cancelamento do benefício pela administração castrense até a data do óbito da Sra. OSVALDINA MARQUES DA CONCEIÇÃO, ocorrido em 14/01/2021, cujos valores serão apurados em liquidação sentença, nos termos da fundamentação.
As parcelas atrasadas serão corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela, segundo o IPCA-E, diante da inconstitucionalidade da TR firmada no RE 870.947/SE em 20.09.2017, e em observância ao REsp repetitivo n.º 1.495.144/RS, bem como incidirão juros da mora, a partir da citação, na forma do Enunciado n. 204 da Súmula do STJ, apurados mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, na redação conferida pela Lei n. 11.960/09, até 08/12/2021 (EC n.º 113/2021). A partir de 09/12/2021, em substituição aos índices anteriores, será aplicado exclusivamente sobre o débito até então apurado, uma única vez, a SELIC, consoante disposto na EC n.º 113/2021, art. 3º.
CONDENO a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitro no montante de 10% do proveito econômico obtido.
Deixo de condenar a Ré ao pagamento das custas processuais, face à isenção legal de que goza (Lei n.º 9.289/96, artigo 4º, I).
Entendo que a sentença, por ser ilíquida, está sujeita à remessa necessária (art. 496, I, do CPC).
Decorrido in albis o prazo para interposição de recursos voluntários, remetam-se ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª região, por força do reexame necessário (art. 496, I, do Novo Código de Processo Civil).
Interposta apelação, dê-se vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região."
Ora, a questão tratada no recurso, na verdade, versa sobre a alegada impossibilidade de reconhecimento da prescrição/decadência administrativa, pela afirmada ocorrência de má-fé, bem como, por haver nulidade.
É, portanto, sobre essa matéria devolvida que o voto trabalhará.
Ora, sobre o tema há a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, verbis:
"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial"
Esse poder/dever de rever os próprios atos encontra limite no tempo, em razão da prescrição/decadência administrativa.
Porém, excepcionalmente, a prescrição sequer corre, em duas situações específicas, referidas no recurso: nulidade do ato e existência de má-fé.
Quanto ao primeiro argumento, o da existência de nulidade do ato, ab initio, ou seja, do ato concessório, vale dizer, deve ser levado em consideração que a lei aplicável é a lei do tempo, sendo o óbito do ex-combatente ocorrido em 27/01/1985 (Evento 31, Anexo 2).
Logo, a referida pensão especial de ex-combatente não é regida pela Constituição Federal de 1988 e legislação regulamentadora que se segue, mas, pela Lei 4242/63, artigo 30, verbis:
"Art 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990) (Vide Lei nº 13.954, de 2019)
Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990)"
Ora, a redação da lei é ambígua e, na época em que a pensão especial foi concedida à Recorrida (15/12/1998, com efeitos iniciados em 1993 - Evento 89, Anexo 2, fls. 92), o Tribunal de Contas da União considerou legítima a concessão (Evento 89, Anexo 2), no processo TC 002.343/2006-2, como bem observa a sentença.
É de se levar em conta que os efeitos financeiros retroagem a 1993, muito provavelmente, porque teria sido a época do requerimento administrativo. A aposentadoria por idade da Recorrida foi concedida, por sua vez, em 1994.
Então, tem-se um primeiro problema.
Por ocasião da concessão da pensão especial, realmente, a Recorrida percebia verbas públicas, de outra fonte, por uma outra circunstância, mas recebia.
Então, em princípio, haveria uma concessão contrária aos requisitos do artigo 30 da Lei 4242/63.
Porém, à época em que a pensão foi requerida e analisada pelo Tribunal de Contas da União, havia divergência jurídica sobre essa interpretação do artigo 30 e da inacumulabilidade.
O que se sustentava é que, quando houvesse verbas de origens diferentes, elas seriam perfeitamente cumuláveis.
Porém, com o tempo, o debate jurídico, muito recentemente, passou a considerar que tal acumulação, no caso da pensão especial de ex-combatente da Lei 4242/63, seria indevida, tanto que, somente em 2019, com base em mudança do entendimento do Tribunal de Contas da União, é que houve a notificação da Recorrida e a cessação da dita pensão especial.
Assim, evidencia-se uma mudança na interpretação da lei pela Administração, entre a data da concessão e posterior homologação pelo Tribunal de Contas da União, na década de noventa e 2019, quando ocorreu a cessação da pensão especial.
Logo, ainda que hoje se possa falar em um vício original da concessão e, em um certo sentido, na nulidade do ato concessório, não se vislumbrava tal nulidade em 1998, quando a pensão especial foi concedida à Recorrida.
Dessa forma, até mesmo, diante da necessidade de proteção da confiança legítima da Administrada na Administração, não seria possível considerar, nem a dita nulidade, para fins de impedir a prescrição administrativa, nem a alegação de que a Recorrida teria faltado com a boa-fé objetiva, pelo fato de não ter comunicado, por exemplo, que um ano depois do requerimento administrativo (1993), em 1994, teria passado a receber aposentadoria por idade.
Se nem a Administração, naquela época, considerava essa acumulação indevida, por que a Recorrida teria o dever de informar a mudança no seu status jurídico?
Mais do que isso, mutatis mutandis - ainda que a questão não verse sobre servidor, mas pensão especial de ex-combatente -, a questão da caracterização da má-fé não pode ser analisada pelos olhos do Tema 1009, para ações anteriores à publicação do referido acórdão, como já explicitou a Turma Regional de Uniformização na sessão de outubro de 2022, verbis:
"PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TRU) Nº 5004938-91.2018.4.02.5120/RJ
RELATOR: JUIZ FEDERAL LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA
RECORRENTE: CARLOS AUGUSTO VILELA DE ALMEIDA (RECORRENTE)
RECORRIDO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RECORRIDO)
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta por CARLOS AUGUSTO VILELA DE ALMEIDA em face de UNIÃO a fim de que a parte ré fosse condenada a restituir os valores cobrados a título de Reposição ao Erário, da ordem de R$ 8.249,35 (oito mil, duzentos e quarenta e nove reais e trinta e cinco centavos); atualizados monetariamente.
A sentença julgou o pedido improcedente e, diante disso, a parte autora apresentou recurso inominado, de modo a reformá-la. Ocorre que, às razões recursais, foi negado provimento.
Em sequência, a parte autora apresentou incidente de uniformização de jurisprudência sob fundamentação de que o referido acórdão seria divergente ao posicionamento adotado pelas 2ª e 4ª Turmas Recursais dessa mesma Seção Judiciária.
É o breve relatório.
VOTO
Em primeiro plano, importa evidenciar o acórdão em face do qual se recorre:
Na sentença, a questão restou apreciada nos seguintes termos:
"A pontuação garantida aos inativos e pensionistas, por força da MP 441/2008 e da Lei 11.901/2009, passou a ser de 40 pontos, desde 07/2008, e de 50 pontos, desde 07/2009 (nova redação do art. 17-A da Lei 9.657/1998).
Destarte, correta a atuação da Administração Militar ao promover os ajustes legais nos proventos do Autor, em observância à previsão legal, sob pena de enriquecimento ilícito, não se infringindo o princípio da irredutibilidade de proventos.
Ademais, valores pagos a maior ao Autor a título de GDATEM, por indevida manutenção da situação pro labore faciendo após sua aposentadoria, resultam de equívoco da Administração, posto que o Autor somente faz jus à pontuação de GDATEM condizente com sua atual condição de aposentado. Sobre o tema, a jurisprudência seguinte:
(...)
Destarte, patente a ausência de boa-fé do autor quanto ao recebimento de eventual valor correspondente a GDATEM acima de 50 pontos, quando já era de seu conhecimento a sua aposentadoria, não havendo como ser exigida a repetição de valores descontados de seu contracheque a título de restituição a tal título.
Outrossim, tem a Administração o poder-dever de rever seus próprios atos e, assim, exercer a autotutela, impedindo, portanto, pagamento em duplicidade em prejuízo ao Erário.
Ressalto que devem ser observados quatro requisitos concomitantes para que seja considerada a desnecessidade da devolução de verbas ao Erário em casos de pagamento a maior, quais sejam: presença de boa-fé do servidor; ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; e interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração, segundo jurisprudência do E. STF."
Portanto, o juízo considerou que não haveria boa-fé da parte do autor, ao perceber a gratificação acima do nivel destinado aos aposentados; e mero erro administrativo no pagamento, o que afastaria a hipotese de interpretação equivocada da lei.
A aplicação da boa-fé que, incidente, justifica a não repetição, é toda aquela que vem conjugada com o pagamento indevido fruto de interpretação equivocada, errônea ou deficiente da lei pela própria Administração pública, ensejando o pagamento indevido de verbas de caráter alimentar.
Necessário, portanto, a presença destes 3 elementos - boa-fé do segurado, caráter alimentar da verba e erro da Administração na interpretação legal – para que não haja a devolução de valores, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Nada obstante, subsiste o artigo 46 da lei 8.112/91, que prevê tal devolução e, em momento algum, foi declarado inconstitucional, sequer pela via incidental, motivo pelo qual segue sendo aplicada hodiernamente pela Administração.
Ou seja, a repetição – e conseqüentes descontos dela advindos – já perpetrados pela Administração não são ilegais; muito pelo contrário, privilegiam a letra da lei. O Poder Judiciário é que, examinando o caso concreto, e verificando a incidência de outros requisitos – como caráter alimentar da verba e erro administrativo não provocado pelo beneficiário – deixa de aplicá-lo, dispensando a devolução. Busca privilegiar, nestes casos excepcionais, os Princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, em detrimento da legalidade estrita.
Em outras palavras, é dizer: uma questão é a revisão do ato administrativo, pela própria administração, no exercício do seu poder de autotutela, descontando os valores pagos equivocadamente, com base no artigo 46 da Lei 8.112/91; outra questão é o exame da matéria pelo Poder Judiciário que, analisando o caso concreto, pondera princípios, privilegiando alguns em detrimento de outros, e dispensa a parte beneficiada, excepcionalmente, da devolução. Neste sentido, o ato administrativo ilegal precisa ser anulado; nada obstante, sendo incontrastável a boa-fé do beneficiado, os efeitos daquela anulação podem ser atenuando pelo Judiciário que, ponderando princípios, controla os prejuízos em desfavor do segurado, sem que tal importe em convalidação parcial do ato ilegal.
Assim, os valores já cobrados e devolvidos, por consignação, não devem ser repetidos pela Administração, pois tais descontos eram devidos haja vista que os pagamentos originários foram ilegais. Esta cobrança, feita pela Administração, está prevista em lei e disciplinada no artigo 46 da Lei 8.112/91.
A entender-se de outro modo estaria o Poder Judiciário defendendo o enriquecimento sem causa e em prejuízo de todo o Estado!
No caso em tela, conforme evento 43 patição 2, foi informado que os valores cobrados se referem ao periodo de junho de 2012 a dezembro de 2013, que foi aberto processo administrativo de reposição, onde franqueado ampla defesa e contraditorio, que a divida foi orçada em R$7.662,90, com descontos iniciados em abril de 2015 e finalizados em março de 2016. Ou seja, o valor já foi integralmente resposto ao erario, não havendo que se falar em restituição, independente de haver ou não boa fé do autor na percepção dos valores, posto que não houve ilegalidade da parte da União na reposição, a luz do art 46 da Lei 8.112/90, ou das sumulas 346 e 473 da Suprema Corte, posto que os valores eram indevidos e não devem portanto, ser restituidos ao autor, posto que nunca deveriam ter sido pagos:
SÚMULA 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula n.º 473/STF: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que o tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."
Ante o exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa a teor do art. 55 da Lei 9.099/95. Concedida a gratuidade, fica a parte isenta das custas processuais (art. 4º, II, da Lei 9.289/1996) e suspensos os honorários advocatícios (art. 98, §3º, da Lei nº 13.105/15 - CPC; art. 55, 2ª parte, da Lei 9.099/95; art. 54, parágrafo único, in fine, da Lei 9.099/95, combinado com art. 1º da Lei 10.259/2001). Intimem-se. Transitado em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado Especial Federal de origem, com a devida baixa. É como voto."
Como decorrência, sobreveio a decisão do Exmo. Juiz Gestor, nos seguintes termos, após a oposição do incidente de uniformização de jurisprudência, verbis:
"RECURSO CÍVEL Nº 5004938-91.2018.4.02.5120/RJ
RECORRENTE: CARLOS AUGUSTO VILELA DE ALMEIDA (AUTOR)
RECORRIDO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de incidente de uniformização regional de jurisprudência, interposto pela parte autora, versando sobre a possibilidade de devolução ao Erário de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente por erro operacional da Administração Pública, e especialmente sobre a possibilidade de o servidor reaver os valores já descontados no exercício do poder de autotutela.
A decisão recorrida entendeu não ser devida a restituição nos seguintes termos:
ADMINISTRATIVO – GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO – GDATEM –REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DE VALORES PAGOS A MAIOR – JUIZO QUE CONSIDEROU AUSENCIA DE BOA-FÉ – VALORES JÁ REPETIDOS A ADMINISTRAÇÃO EM SUA INTEGRALIDADE - RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
O assunto em pauta envolve os RESp’s 1769306/AL e 1769209/AL, Tema 1009, que fora admitido na sistemática dos recursos repetitivos, tendo sido o acórdão publicado em 19/05/2021. A Corte Superior de Justiça fixou a seguinte tese:
“Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.”
No entanto, o STJ decidiu modular os efeitos da decisão paradigma:
“7. Modulação dos efeitos: Os efeitos definidos neste representativo da controvérsia, somente devem atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão.”
Nesta senda, prevalece a tese fixada no tema 531 em virtude deste processo ter sido ajuizado anteriormente a 19/05/2021:
“Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.”
Sendo assim, a decisão recorrida equivocou-se ao aplicar novo critério estabelecido no precedente, de verificação da boa-fé objetiva, consistente na possibilidade de o servidor "constatar o pagamento indevido". Confira-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido:
Na sentença, a questão restou apreciada nos seguintes termos:
"A pontuação garantida aos inativos e pensionistas, por força da MP 441/2008 e da Lei 11.901/2009, passou a ser de 40 pontos, desde 07/2008, e de 50 pontos, desde 07/2009 (nova redação do art. 17-A da Lei 9.657/1998).
Destarte, correta a atuação da Administração Militar ao promover os ajustes legais nos proventos do Autor, em observância à previsão legal, sob pena de enriquecimento ilícito, não se infringindo o princípio da irredutibilidade de proventos.
Ademais, valores pagos a maior ao Autor a título de GDATEM, por indevida manutenção da situação pro labore faciendo após sua aposentadoria, resultam de equívoco da Administração, posto que o Autor somente faz jus à pontuação de GDATEM condizente com sua atual condição de aposentado. Sobre o tema, a jurisprudência seguinte:
(...)
Destarte, patente a ausência de boa-fé do autor quanto ao recebimento de eventual valor correspondente a GDATEM acima de 50 pontos, quando já era de seu conhecimento a sua aposentadoria, não havendo como ser exigida a repetição de valores descontados de seu contracheque a título de restituição a tal título.
Outrossim, tem a Administração o poder-dever de rever seus próprios atos e, assim, exercer a autotutela, impedindo, portanto, pagamento em duplicidade em prejuízo ao Erário.
Ressalto que devem ser observados quatro requisitos concomitantes para que seja considerada a desnecessidade da devolução de verbas ao Erário em casos de pagamento a maior, quais sejam: presença de boa-fé do servidor; ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; e interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração, segundo jurisprudência do E. STF."
Portanto, o juízo considerou que não haveria boa-fé da parte do autor, ao perceber a gratificação acima do nivel destinado aos aposentados; e mero erro administrativo no pagamento, o que afastaria a hipotese de interpretação equivocada da lei.
A aplicação da boa-fé que, incidente, justifica a não repetição, é toda aquela que vem conjugada com o pagamento indevido fruto de interpretação equivocada, errônea ou deficiente da lei pela própria Administração pública, ensejando o pagamento indevido de verbas de caráter alimentar.
Necessário, portanto, a presença destes 3 elementos - boa-fé do segurado, caráter alimentar da verba e erro da Administração na interpretação legal – para que não haja a devolução de valores, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Nada obstante, subsiste o artigo 46 da lei 8.112/91, que prevê tal devolução e, em momento algum, foi declarado inconstitucional, sequer pela via incidental, motivo pelo qual segue sendo aplicada hodiernamente pela Administração.
Ou seja, a repetição – e conseqüentes descontos dela advindos – já perpetrados pela Administração não são ilegais; muito pelo contrário, privilegiam a letra da lei. O Poder Judiciário é que, examinando o caso concreto, e verificando a incidência de outros requisitos – como caráter alimentar da verba e erro administrativo não provocado pelo beneficiário – deixa de aplicá-lo, dispensando a devolução. Busca privilegiar, nestes casos excepcionais, os Princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, em detrimento da legalidade estrita.
Em outras palavras, é dizer: uma questão é a revisão do ato administrativo, pela própria administração, no exercício do seu poder de autotutela, descontando os valores pagos equivocadamente, com base no artigo 46 da Lei 8.112/91; outra questão é o exame da matéria pelo Poder Judiciário que, analisando o caso concreto, pondera princípios, privilegiando alguns em detrimento de outros, e dispensa a parte beneficiada, excepcionalmente, da devolução. Neste sentido, o ato administrativo ilegal precisa ser anulado; nada obstante, sendo incontrastável a boa-fé do beneficiado, os efeitos daquela anulação podem ser atenuando pelo Judiciário que, ponderando princípios, controla os prejuízos em desfavor do segurado, sem que tal importe em convalidação parcial do ato ilegal.
Assim, os valores já cobrados e devolvidos, por consignação, não devem ser repetidos pela Administração, pois tais descontos eram devidos haja vista que os pagamentos originários foram ilegais. Esta cobrança, feita pela Administração, está prevista em lei e disciplinada no artigo 46 da Lei 8.112/91.
A entender-se de outro modo estaria o Poder Judiciário defendendo o enriquecimento sem causa e em prejuízo de todo o Estado!
No caso em tela, conforme evento 43 patição 2, foi informado que os valores cobrados se referem ao periodo de junho de 2012 a dezembro de 2013, que foi aberto processo administrativo de reposição, onde franqueado ampla defesa e contraditorio, que a divida foi orçada em R$7.662,90, com descontos iniciados em abril de 2015 e finalizados em março de 2016. Ou seja, o valor já foi integralmente resposto ao erario, não havendo que se falar em restituição, independente de haver ou não boa fé do autor na percepção dos valores, posto que não houve ilegalidade da parte da União na reposição, a luz do art 46 da Lei 8.112/90, ou das sumulas 346 e 473 da Suprema Corte, posto que os valores eram indevidos e não devem portanto, ser restituidos ao autor, posto que nunca deveriam ter sido pagos:
SÚMULA 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula n.º 473/STF: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que o tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."
Ante o exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da causa a teor do art. 55 da Lei 9.099/95. Concedida a gratuidade, fica a parte isenta das custas processuais (art. 4º, II, da Lei 9.289/1996) e suspensos os honorários advocatícios (art. 98, §3º, da Lei nº 13.105/15 - CPC; art. 55, 2ª parte, da Lei 9.099/95; art. 54, parágrafo único, in fine, da Lei 9.099/95, combinado com art. 1º da Lei 10.259/2001). Intimem-se. Transitado em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado Especial Federal de origem, com a devida baixa. É como voto."
Se isso já não bastasse, o próprio STJ, por meio de ambas as Turmas de Direito Público, possui entendimento pacífico de que valores eventualmente já descontados pela Administração devem ser devolvidos, conforme segue:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DOS DESCONTOS INDEVIDOS. REVISÃO DA VERBA HONORÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL DEFENDIDA SOMENTE QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVOS INTERNOS DA UTFPR E ANDES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Sindicato somente nas razões do Apelo Especial se insurge contra a verba honorária fixada, não tendo provocado o enfrentamento da questão pela Corte de origem em nenhum dos dois Embargos de Declaração opostos, traduzindo-se, assim, em verdadeira inovação recursal, inviável na seara do Recurso Especial.
2. Tratando-se de ação em que se objetiva o reconhecimento da ilegalidade dos descontos de valores recebidos de boa-fé pelos Servidores, em razão de decisão judicial, a determinação de restituição dos valores eventualmente já descontados é decorrência lógica do acatamento do pedido. Não configurando, assim, julgamento extra petita, nem importando em revisão do conjunto probatório dos autos tal provimento.
3. Agravos Internos da UTFPR e do ANDES a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no REsp 1321804/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 03/08/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RECEBIMENTO DE VALORES INDEVIDOS. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. DESCABIMENTO. REPETIÇÃO DO MONTANTE INDEVIDAMENTE DESCONTADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE.
I - A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que é incabível a devolução de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público se o pagamento resultou de erro da administração. Essa solução é aplicável mesmo se o equívoco for consequência de erro de cálculo ou falha operacional.
II - A restituição dos valores que porventura já tenham sido descontados é decorrência lógica do reconhecimento de que o desconto é indevido.
III - Recurso especial provido."
(REsp 1758037/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 27/03/2019)
Ao contrário do que afirmado na decisão da 7ª TRRJ, que negou a retratação no processo 0164239-83.2016.4.02.5168/01, a E. TRU (0000721-19.2012.4.02.5050/01), em 19/12/2018, e por ampla maioria, já há muito se manifestou exatamente no sentido de que “não há como fracionar o débito, permitindo ao erário manter consigo parte dos valores, apenas porque já descontados em sede administrativa, devendo ser ressarcidos ao autor quaisquer descontos, sejam anteriores, sejam posteriores à propositura da demanda”.
Confira-se:
“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ERRO COMETIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REVISÃO ADMINISTRATIVA. NATUREZA ALIMENTAR. BOA-FÉ DO SERVIDOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES DESCONTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO EM AUTOTUTELA. POSICIONAMENTO DA TNU. RECURSO PROVIDO.
1. A 2ª Turma Recursal apresentou a seguinte fundamentação acerca do ponto ora tratado: “Acrescento que a impossibilidade de a Administração Pública adotar medidas para reaver os valores recebidos de boa-fé, que foram indevidamente pagos, não implica o dever de restituir as quantias que já foram entregues para ressarcimento do erário. A alegação de risco à subsistência do devedor não mais restariapresente, tendo-se em vista o recolhimento realizado sem comprometimento da manutenção dos seus gastos correntes. Ademais, inexistiria enriquecimento sem causa, uma vez que persite a dívida para com a Fazenda Pública”. Tal posicionamento já foi, todavia, objeto de apreciação pela TNU, tendo sido rechaçado por aquela Corte, como se vê do julgamento do PEDILEF n. 05209075320134058100 (DOU 02/02/2017).
2. Considerando que a cobrança dos valores é inteiramente indevida, não há como fracionar o débito, permitindo ao erário manter consigo parte dos valores, apenas porque já descontados em sede administrativa, devendo ser ressarcidos ao autor quaisquer descontos, sejam anteriores, sejam posteriores à propositura da demanda, em razão da boa-fé reconhecida.
3. Dado provimento ao incidente.
ACÓRDÃO
A Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência, por maioria, conheceu e deu provimento ao incidente de uniformização regional, nos termos do voto da relatora, vencida a JF Caroline Medeiros e Silva, que votou no sentido de negar provimento ao incidente. Retifique-se a autuação para constar como recorrente, Ilmar Teixeira de Carvalho e como recorrida, FUNASA”
No mesmo sentido do afirmado na presente decisão, transcrevo a ementa e trecho do voto condutor do acórdão da 6ª TRRJ, da Exma. Juíza Federal Alessandra Belfort Bueno Fernandes de Castro, no RECURSO CÍVEL Nº 0501225-43.2018.4.02.5151/RJ, julgado em 29/08/2019. Confira-se (grifos no original):
“RECURSO INOMINADO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA CORRETA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.
(...)
Nesta senda, o próprio STJ possui entendimento pacífico de que valores eventualmente já descontados pela Administração devem ser devolvidos, conforme segue:
‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. SERVIDOR PÚBLICO. RECEBIMENTO DE VALORES INDEVIDOS. BOA-FÉ. REPETIÇÃO DO MONTANTE DESCONTADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. É deficiente a alegação genérica de violação do art. 1.022, I, do CPC/2015, configurada quando o jurisdicionado não expõe objetivamente os pontos supostamente omitidos pelo Tribunal local e não comprova ter questionado as suscitadas falhas nos embargos de declaração. Incidência da Súmula 284/STF. 2. Incabível a devolução de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público se o pagamento resultou de erro da administração. 3. "A determinação de restituição dos valores eventualmente já descontados é decorrência lógica do acatamento do pedido" (AgInt no AgInt no REsp 1.321.804/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 3/8/2017). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido..
Por fim, a E. TRU na sessão de 26/11/2018 julgando os processos 0114054-75.2014.4.02.5050/01 e 0000721-19.2012.4.02.5050/01, por maioria, posicionou-se a favor do entendimento externado pelo STJ, nos seguintes termos:
‘PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ERRO COMETIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REVISÃO ADMINISTRATIVA. NATUREZA ALIMENTAR. BOA-FÉ DO SERVIDOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES DESCONTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO EM AUTOTUTELA. POSICIONAMENTO DA TNU. RECURSO PROVIDO. 1. A 2ª Turma Recursal apresentou a seguinte fundamentação acerca do ponto ora tratado: "Acrescento que a impossibilidade de a Administração Pública adotar medidas para reaver os valores recebidos de boa-fé, que foram indevidamente pagos, não implica o dever de restituir as quantias que já foram entregues para ressarcimento do erário. A alegação de risco à subsistência do devedor não mais restaria presente, tendo-se em vista o recolhimento realizado sem comprometimento da manutenção dos seus gastos correntes. Ademais, inexistiria enriquecimento sem causa, uma vez que persiste a dívida para com a Fazenda Pública". Tal posicionamento já foi, todavia, objeto de apreciação pela TNU, tendo sido rechaçado por aquela Corte, como se vê do julgamento do PEDILEF n. 05209075320134058100 (DOU 02/02/2017). 2. Considerando que a cobrança dos valores é inteiramente indevida, não há como fracionar o débito, permitindo ao erário manter consigo parte dos valores, apenas porque já descontados em sede administrativa, devendo ser ressarcidos ao autor quaisquer descontos, sejam anteriores, sejam posteriores à propositura da demanda, em razão da boa-fé reconhecida.3. Dado provimento ao incidente.’”
Ademais, no entender deste Gestor, considerada a hierarquia dos precedentes vinculativos, não há divergência mais atual que a inobservância, parte do órgão recorrido, das orientações firmadas pelas Cortes Superiores, responsáveis pela uniformização da interpretação da lei federal, de maneira a mais uma vez impor a admissão do incidente.
Diante de todo o exposto, o caminho natural das coisas seria a remessa dos autos à Turma de origem, a fim de ensejar o exercício do juízo de retratação, mas considerada a circunstância de o órgão já ter sido confrontado expressamente com a tese acima delineada em processos anteriores, sem que a tenha acolhido, como ocorreu, dentre outros, no processo 0164239-83.2016.4.02.5168/01, com base na equivocada premissa de que o precedente da TRU2 não teria determinado a devolução dos valores já descontados pela Administração, considero muito pouco provável que o venha a fazer neste momento, de modo que a fazer com que essa providencia redunde inevitável e exclusivamente em perda de tempo e esforço processual.
Ademais, não se pode perder de vista que a remessa para reexame ou juízo de retratação é uma sistemática ligada precipuamente a afetação da questão de direito controvertida ao rito dos recursos repetitivos, de repercussão geral e representativos de controvérsia, que tem por escopo permitir que órgão jurisdicional reveja seu entendimento após o julgamento do precedente, pois obviamente não poderia saber de antemão qual seria a orientação a ser externada.
Desse modo, nos casos em que se evidencie que a Turma de origem tinha conhecimento da orientação jurisprudencial, seja dominante, vinculativa ou até vinculante, mas mesmo assim rejeitou sua aplicação, explícita ou implicitamente, não faz o menor sentido remeter o processo para reexame, tendo em vista a remota possibilidade de mudança de orientação, pois essa medida teria como resultado somente o prejuízo à razoável duração do processo.
Sendo assim, forte nos princípios da economia e celeridade processuais, deixo de remeter o processo à retratação e, reputando presentes os demais requisitos processuais pertinentes, ADMITO o incidente.
Remetam-se os autos à Eg. TRU com as nossas homenagens.
Publique-se e intimem-se as partes."
Inicialmente, observa-se que há a comprovação da existência de divergência sobre tema de direito material em tese entre o acórdão impugnado e os precedentes mencionados na inicial do incidente.
Cabe ressaltar que esta turma regional já superou anteriormente o argumento impeditivo de falta de interesse processual atual, por inexistência de divergência com jurisprudência oriunda de turma recursal já extinta, pela especialização posteriormente ocorrida, contrariamente ao voto proferido por esta Relatoria.
Com efeito, assim decidiu a antiga Segunda Turma Recursal, como salientado, verbis:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS DE NATUREZA REMUNERATÓRIA PAGAS INDEVIDAMENTE. COMPETÊNCIA. DESCONTOS. BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DEVIDA. ENUNCIADO 120 DAS TURMAS RECURSAIS DO RIO DE JANEIRO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (g.n.) “(...) Em se tratando de verba de natureza alimentícia, ainda que majorada indevidamente, a sua utilização, considerada a boafé quando percebida, não se cogitando de acréscimo patrimonial, tem o fim de satisfazer as necessidades materiais e alimentares imediatas. O STJ tem reiteradas decisões pela impossibilidade de desconto de parcelas remuneratórias, ainda que recebidas por erro da administração, do que é exemplo o recente julgado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO INDEVIDO DE VANTAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão no qual a Segunda Turma, de forma suficientemente motivada, no julgamento do REsp 1.244.182/PB, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, na sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que não é lícito descontar diferenças pagas indevidamente a servidor ou pensionista em decorrência de interpretação errônea, equivocada ou deficiente da lei pela própria Administração Pública, ante a boa-fé do servidor público. 2. A autarquia alega obscuridade no decisum embargado, uma vez que o caso dos autos trata de erro da administração, enquanto o recurso repetitivo que fundamentou o acórdão cuida de interpretação errônea, equivocada ou deficiente. 3. O STJ analisa a matéria sob duas óticas: a) o pagamento supostamente indevido ocorre por erro da Administração, ou interpretação errônea, ou aplicação inadequada de lei; ou ainda por decisão judicial transitada em julgado; e b) o pagamento decorre de decisão judicial de caráter precário. 4. No primeiro caso, o STJ entende que "eventual utilização dos recursos por parte dos servidores para a satisfação das necessidades materiais e alimentares é plenamente justificada. Objetivamente, a fruição do que foi recebido indevidamente está acobertada pela boa-fé, que, por sua vez, é consequência da legítima confiança de que os valores integravam o patrimônio do beneficiário." (AgRg no RESP 1.263.480/CE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, Dje 9.9.2011). Assim, dispensável a restituição dos valores recebidos indevidamente ao Erário, desde que comprovada a boa-fé do servidor. 5. Aplicável, in casu, o Resp 1.244.182/PB, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC. 6. A embargante pretende, em verdade, rediscutir a base normativa utilizada pelo STJ para consolidar sua jurisprudência. 7. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ – Segunda Turma, EAARESP 268509, Rel. Herman Benjamim, DJE 09/05/2013) (...) (...) Ante todo o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (...)” (g.n.)"
Por outro lado, a antiga 4a Turma Recursal já decidiu o tema, no seguinte sentido, verbis:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. APOSENTADO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO RECEBIDA A MAIOR. PLEITO DE CESSAÇÃO DOS DESCONTOS, RESTITUIÇÃO DOS VALORES E RESTABELECIMENTO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO EM VALOR INTEGRAL. VERBAS ALIMENTARES RECEBIDAS DE BOA FÉ. SENTENÇA PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (g.n.) Considerando os termos do AGRG no Resp 1.423.160 – RS, o princípio da celeridade e razoável duração do processo, e o julgamento do precedente 0017987- 48.2015.4.02.5168/01, no qual se analisou lide análoga, submeto ao referendum desta Turma a seguinte decisão de igual teor: 5 “(...) Trata-se de recurso interposto pela parte Ré em face da sentença que julgou procedente o pleito autoral. Nos seguintes termos: Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro na fundamentação acima e no art. 269, I, do CPC e resolvo o mérito para: a) Declarar a inexistência de obrigação da parte autora de proceder à restituição dos valores recebidos a título de GDATEM entre 25 DE ABRIL DE 2013 E 31 DE DEZEMBRO DE 2013; b) Condenar a UNIÃO a cessar os descontos no contracheque do autor a título de reposição ao erário referente ao objeto desta demanda; c) Condenar a UNIÃO a devolver ao autor as quantias descontadas de seus vencimentos, a título de reposição ao erário, referentes aos valores recebidos entre abril e dezembro de 2013. Sobre tais diferenças deverão incidir os índices de correção monetária conforme o manual de cálculos do Conselho da Justiça Federal (IPCA-e ¿ Enunciado nº 111 TRRJ); juros de mora, a contar da citação, que devem corresponder a 1% (um por cento) ao mês até 26.08.2001 e 6% (seis por cento) ao ano de 27.08.2001 até 29.06.2009, a partir de quando devem ser observados os juros aplicados às cadernetas de poupança, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.960/09. (...)” (g.n.) Pretende a parte autora que a União Federal se abstenha de descontar de seus proventos, a título de reposição ao erário, verbas recebidas sob a rubrica GDATEM, bem como restabeleça o pagamento da referida gratificação ao seu valor integral e restitua os valores descontados. (...) (g.n.) (...) Portanto, apenas nessas hipóteses afasta-se a devolução. Ademais, o que se observa da ressalva jurisprudencial é que a devolução não é devida, sobretudo, quando a reiteração da conduta e da interpretação gera no administrado percepção e expectativa de legalidade. Entendimento este que, tenho para mim, deve ser ampliado para todas as hipóteses de demora na cessação do direito a paridade dos inativos nas gratificações de desempenho, por questão de coerência. Ademais, de qualquer forma, os valores percebidos até a data da homologação dos resultados da primeira avaliação de desempenho não devem ser devolvidos, segundo entendimento do STF. Pois este é o termo final da paridade. Quanto aos valores percebidos após a homologação dos resultados, entendo restar configurada a boa-fé e legítima expectativa da parte autora, nos termos acima. (g.n.) 6 Destaco, ainda, que o cumprimento do princípio da legalidade, cumulado com a vedação do enriquecimento sem causa, possibilitam a devolução. Contudo, a princípio da segurança jurídica e da boa-fé possibilitam o temperamento da devolução. (g.n.) No caso concreto, a parte autora aposentada tem um título executivo sujeito a alterações de fato, ou seja, paridade até que a gratificação torne-se a efetiva gratificação pro laborem faciendo e não reajuste disfarçado. Logo, esta previsto que no futuro poderia haver cessação da paridade pela Administração Pública. Contudo, não se pode perder de perspectiva que ninguém melhor do que a Administração para ter conhecimento da efetivação, implantação das gratificações e do termo final da paridade. O qual segundo o STF é a homologação do resultado da avaliação. Não se podendo exigir tal da parte autora, inclusive, porque aposentada, via de regra, encontra-se afastada do órgão. (g.n.) Outrossim, evidenciada sua boa-fé subjetiva e objetiva, não pode ser penalizada pela incompetência da Administração. Frisese que, não se está diante de hipótese de desconhecimento da lei, a qual não socorreria a parte autora, mas sim de efetivação de providência administrativa há muito esperada – implantação da avaliação. ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação supra, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso e mantenho a sentença. (...)” (g.n.)"
Assim, o mencionado incidente merece ser conhecido, porque a atual 7a Turma Recursal considera que, em tais hipóteses, não haveria boa-fé do servidor, aproximando-se à tese contida no atual Tema 1009, do Superior Tribunal de Justiça, bem como, admitindo uma diferenciação entre duas situações: o caso em que os descontos ainda estão sendo realizados e aquele em que todos os descontos já foram feitos.
Dessa forma, há uma diferença de tratamento dessas questões, no que diz respeito aos precedentes mencionados, que justifica o conhecimento do incidente.
No mérito, concordando com os termos do incidente, no que diz respeito à caracterização da boa-fé, como o acórdão impugnado utiliza-se da tese do Superior Tribunal de Justiça, como se ela não houvesse sido modulada, quando deveria ter-se servido dos precedentes existentes anteriormente ao Tema 1009 - mais especificamente, o Tema 531 ("Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.”) -, há franca divergência entre o teor do acórdão impugnado e o que vem sendo decidido por esta Turma Regional de Uniformização e a Turma Nacional de Uniformização.
Aliás, essa divergência de entendimento se dá, tanto no que se refere ao reconhecimento da existência de boa-fé do servidor, quanto à impossibilidade de cisão daquelas hipóteses onde a verba ainda está sendo descontada e aquela, na qual, toda a verba já o foi e está sendo cobrada pelo servidor, em ação judicial, em razão da alegada ilegalidade da reposição realizada.
Cabe ressaltar que esta Relatoria já votou diferentemente a questão da diferenciação de situações (descontos ainda em andamento e já realizados), porque entendia da mesma forma que a 7a Turma Recursal, mas tal entendimento foi superado por esta turma regional no ano passado, verbis:
"PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REPETIÇÃO DE VALORES JÁ RESTITUÍDOS AO ERÁRIO, MAS QUE FORAM ANTERIORMENTE RECEBIDOS DE BOA-FÉ PELA SERVIDORA APÓS ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. 13 – Processo Nº 5006164-57.2019.4.02.5101 Relatoria: JF CYNTHIA LEITE MARQUES RECORRENTE: MARIA FERNANDA FARIA GUARACIABA RECORRIDO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO Ementa: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. ADMINISTRATIVO. DESCONTOS EM PROVENTOS DA PARTE AUTORA, A TÍTULO DE REPOSIÇÃO AO ERÁRIO - PRETENSÃO AUTORAL DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. MATÉRIA DECIDIDA NOS RESP’S 1769306/AL E 1769209/AL, TEMA 1009. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. ACÓRDÃO PUBLICADO EM 19/05/2021. CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA FIXOU A TESE DE QUE “OS PAGAMENTOS INDEVIDOS AOS SER- 14 SESSÃO DE JULGAMENTO - 06/12/2021 VIDORES PÚBLICOS DECORRENTES DE ERRO ADMINISTRATIVO (OPERACIONAL OU DE CÁLCULO), NÃO EMBASADO EM INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA OU EQUIVOCADA DA LEI PELA ADMINISTRAÇÃO, ESTÃO SUJEITOS À DEVOLUÇÃO, RESSALVADAS AS HIPÓTESES EM QUE O SERVIDOR, DIANTE DO CASO CONCRETO, COMPROVA SUA BOA-FÉ OBJETIVA, SOBRETUDO COM DEMONSTRAÇÃO DE QUE NÃO LHE ERA POSSÍVEL CONSTATAR O PAGAMENTO INDEVIDO”. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: OS EFEITOS DEFINIDOS NESTE REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, SOMENTE DEVEM ATINGIR OS PROCESSOS QUE TENHAM SIDO DISTRIBUÍDOS, NA PRIMEIRA INSTÂNCIA, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DESTE ACÓRDÃO.” (19/05/2021) POR TAL MOTIVO PREVALECE NO CASO EM EXAME A TESE FIXADA NO TEMA 531 EM VIRTUDE DESTE PROCESSO TER SIDO AJUIZADO ANTERIORMENTE A 19/05/2021 (AÇÃO AJUIZADA EM 06/02/2019) – APLICADA A TESE QUE “QUANDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INTERPRETA ERRONEAMENTE UMA LEI, RESULTANDO EM PAGAMENTO INDEVIDO AO SERVIDOR, CRIA-SE UMA FALSA EXPECTATIVA DE QUE OS VALORES RECEBIDOS SÃO LEGAIS E DEFINITIVOS, IMPEDINDO, ASSIM, QUE OCORRA DESCONTO DOS MESMOS, ANTE A BOA-FÉ DO SERVIDOR PÚBLICO.” RESSALTA-SE QUE NESTE PROCESSO, EM RAZÃO DA PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO, É LIMÍTROFE A QUESTÃO ENTRE MERO ERRO DE CÁLCULO ADMINISTRATIVO OU INTERPRETAÇÃO ERRÔENA DE LEI PELA ADMINISTRAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DESTA TRF DA 2ª REGIÃO PELA POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES MESMO SE ANTERIORMENTE DESCONTADOS DO SERVIDOR, SE HÁ BOA-FÉ (0000721-19.2012.4.02.5050/01). PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DA UNIÃO RESTABELECENDO A SENTENÇA DE TOTAL PROCEDÊNCIA. Decisão: Maioria. Provido."
Em se tratando de matéria já pacificada recentemente por esta turma regional, quanto aos dois aspectos (aplicação do Tema 531 do Superior Tribunal de Justiça, ao invés do Tema 1009, bem como, o reconhecimento do direito à restituição do que teria sido descontado administrativamente, no caso de boa-fé do servidor), deve tal entendimento ser privilegiado.
Voto por conhecer e prover o incidente de uniformização regional, sentido da modificação do acórdão impugnado, a fim de que seja o recurso inominado provido e o pedido julgado procedente, acolhendo as teses ora fixadas, no seguinte sentido: "1. Em se tratando de ação proposta antes de 19/05/2021, inaplicável o Tema 1009 do Superior Tribunal de Justiça, que pugna pela necessidade de prova da boa-fé objetiva do servidor, sendo o caso de se adotar o entendimento anterior daquela Egrégia Corte, o Tema 531, que a dispensa, na hipótese de erro da Administração, resultando em pagamento indevido; 2. O mesmo entendimento aplica-se às hipóteses, nas quais os valores indevidamente pagos ainda estão sendo descontados e aquelas onde tudo já foi descontado e se pretende reaver judicialmente o valor de tais descontos, sob o fundamento de boa-fé no recebimento." Em questão de ordem, esta Relatoria propõe ao nobre colegiado a edição de súmula/enunciado desta turma regional, consagrando as referidas teses. Sobre os valores da condenação, devem incidir correção monetária e juros de mora, nos termos do Enunciado 111 e Manual de Cálculos da Justiça Federal, bem como, da Emenda Constitucional 113. O termo inicial da correção monetária é a data em que os valores foram descontados e o termo inicial dos juros de mora é a data da citação. É o voto.
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20000893981 .V17 GQ6© JRJ17238"
Logo e mutatis mutandis, em não tendo o Administrado de provar boa-fé objetiva para processos movidos antes de 19/05/2021, como é o caso dos autos, o caso é de se presumir a boa-fé da Recorrida, não tendo a Recorrente se desincumbido de seu ônus processual de demonstrar a existência de má-fé.
Em sendo assim, como decorrência da aplicação do Princípío da Proteção da Confiança Legítima, bem como, em razão da inexistência de demonstração de má-fé da parte da Recorrida, em tendo se escoado o prazo quinquenal, a cessação posterior esbarra no limite da prescrição/decadência administrativa.
Voto por conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença, bem como, condenando a parte Recorrente nas verbas sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Publique-se. Com o trânsito em julgado, dê-se baixa.
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