RECURSO CÍVEL Nº 5060115-58.2022.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal ADRIANA MENEZES DE REZENDE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado, interposto pela parte autora, contra sentença que julgou improcedente o pedido de correção da base de cálculo do adicional noturno recebido, pois a Administração estaria supostamente utilizando apenas o vencimento básico e não a remuneração integral da autora.
Em razões de recurso, no evento 25, requer a reforma da sentença, ao argumento de ausência de manifestação sobre a tese do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário com agravo 730.336, DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 22/01/2013, que determina que a base de cálculo do adicional noturno tenha incidência sobre a remuneração do servidor público e não apenas sobre o vencimento, nos termos dos arts. 73 e 75, § único da Lei 8112/1990.
Contrarrazões pela manutenção da sentença.
É o breve relatório. DECIDO.
VOTO
Eis o teor da sentença:
"SENTENÇA
TIPO A
Trata-se de ação judicial proposta por Simone Lusia de Oliveira Tavares em face da União Federal, objetivando o direito à correção do adicional noturno, com o pagamento dos valores devidos, observada a prescrição quinquenal.
Em linhas gerais, alega que a base de cálculo utilizada, para fins de cômputo do adicional noturno, não reflete o entendimento jurisprudencial acerca do tema, devendo ser considerada a remuneração.
Citada, a União Federal ofereceu contestação, suscitando prejudicial de mérito de prescrição, pugnando, no mérito, pela improcedência dos pedidos (Evento 13).
Réplica (Evento 18).
É o necessário. Passo a decidir.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
Da prescrição
Com efeito, quanto à questão da redução do prazo prescricional com a entrada em vigor do novo CC, consolidou-se o entendimento que segue regendo a prescrição nos feitos em que é ré a Administração Pública o Decreto-lei nº 20.910/32. Nesse sentido, seguem julgados do E. STJ que bem ilustram a questão:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. APLICAÇÃO. TERMO INICIAL. NASCIMENTO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL ACERCA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Tendo o Tribunal de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, não há falar em afronta ao art. 535 do CPC, não se devendo confundir "fundamentação sucinta com ausência de fundamentação" (REsp 763.983/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 28/11/05). 2. "Nas ações de indenização ajuizadas contra a Fazenda Pública, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32 em detrimento do prazo trienal previsto no Código Civil" (AgRg no REsp 1.355.467/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 28/6/13). 3. Consoante o princípio da actio nata, o termo a quo da prescrição surge com o nascimento da pretensão, assim considerado o momento a partir do qual a ação poderia ter sido ajuizada, ou seja, na data em que a Administração Pública, após voluntariamente reconhecer o erro perpetrado durante o concurso público, nomeou os agravados. Precedente: (AgRg no Ag 1.125.238/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, DJe 13/10/09). 4. "Não cabe a esta Corte, em sede de recurso especial, examinar suposta violação a dispositivos constitucionais, tendo em vista os precisos termos do art. 105, III, alíneas 'a', 'b' e 'c', da CF/88" (REsp 1281061/PB, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 20/8/13). 5. Agravo regimental não provido.”
(AGRESP 201300800450, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:12/09/2013). (grifei)
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. DIÁRIAS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO EM VIRTUDE DE CITAÇÃO VÁLIDA EM PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de origem consignou que não ocorreu a prescrição, uma vez que a sentença proferida na ação ajuizada pelo Sindicato transitou em julgado, em 4.7.2008, data em que se reiniciou o curso do lapso prescricional restante, de dois anos e meio. "Assim, como a presente ação foi proposta em 14.12.2010, transcorrido, portanto, prazo inferior a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses da data do trânsito em julgado da referida sentença, não há que se falar em prescrição da pretensão deduzida." 2. Mostra-se inaplicável, no caso dos autos, a prescrição bienal do art. 206, § 2º, do CC de 2002, uma vez que o conceito jurídico de prestações alimentares nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. O Código Civil de 2002 faz referência às prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em relação de Direito Público. 3. O entendimento do STJ é no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. Súmula 85 do STJ.
4. O acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a atual jurisprudência do STJ, segundo a qual a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo Regimental não provido.”
(AGARESP 201201436130, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:12/09/2013) (grifei)
Logo, no que tange à prejudicial de prescrição, somente incide a prescrição quinquenal prevista no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32 e reproduzida no verbete da Súmula nº 85 do STJ.
Em assim sendo, considerando que a ação foi ajuizada em 09/02/2021, encontram-se prescritas eventuais parcelas anteriores a 09/02/2016.
MÉRITO PROPRIAMENTE DITO
A controvérsia existente nos autos reside na verificação da correta base de cálculo necessária para apuração do valor do adicional noturno.
Da condição da parte autora
Segundo documentos juntados por cópia (Evento 1, FINANC4), é servidora pública federal do Ministério da Saúde, exercendo o cargo de Auxiliar de Enfermagem, regida pela Lei nº 8.112/90.
Da legislação de regência
Tratando-se de servidor público federal, aplicável ao caso sob exame, além do texto constitucional, a Lei nº 8.112/90, que assim preconiza:
“Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)
[...]
Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.
Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
§ 1o A remuneração do servidor investido em função ou cargo em comissão será paga na forma prevista no art. 62.
[...]
Do Adicional por Serviço Extraordinário
Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.
Art. 74. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.
Subseção VI
Do Adicional Noturno
Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.
Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.”
Da jornada de trabalho do servidor público federal
Do cotejo dos dispositivos do referido diploma legal, especialmente o artigo 19, extrai-se a informação de que a duração máxima do trabalho semanal (cinco dias) corresponde a 40 horas semanais, de acordo com 8 (oito) horas diárias.
Do adicional por serviço extraordinário
Consoante anteriormente assinalado, o serviço extraordinário, aquele proveniente de situação excepcional e temporária (artigo 74 da Lei nº 8.112/90), é pago mediante adicional cuja aferição baseia-se no percentual estabelecido em 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho.
No particular, o artigo 73 da Lei nº 8.112/90 tem fundamento de validade no texto constitucional, à vista do artigo 7º, inciso XVI. Veja-se:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;”
Do adicional noturno
Como se vê das fichas financeiras (Evento 1, FINANC4), a parte autora recebeu pagamento, em determinados meses, de valores relativos ao adicional noturno.
A norma referente ao adicional noturno encontra-se inserta no artigo 75 da Lei nº 8.112/90, senão vejamos:
“Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.
Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.”
O texto constitucional assim prevê:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;”
O referido direito é estendido ao servidor público por força do art. 39, §3º.
Dos dispositivos legais mencionados, não se infere que, para fins de apuração da base de cálculo do adicional noturno, deva ser levado em consideração o conceito de remuneração a que alude o art. 41 da Lei nº 8.112/90, sob pena de ofensa ao que dispõe o art. 37, inciso XIV, do texto constitucional (com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98), que veda o chamado “efeito repique/efeito cascata”. Veja-se:
“XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;”
Assim, a base de cálculo do adicional noturno deve observar o vencimento básico do servidor, na forma do art. 40 da Lei nº 8.112/90, dada a necessidade de observância ao princípio da Legalidade inserto no art. 37, caput, do texto constitucional.
Nesse sentido confiram-se os julgados a seguir:
“ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REAJUSTE DE 3,17%. INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO TÍTULO EXECUTIVO.
1. As condições da ação de execução são matéria de ordem pública, tendo o Julgador o dever de zelar pela estrita observância do conteúdo do título exeqüendo. Esse é o caso dos autos, em que o bem jurídico alcançado pela sentença transitada em julgado foi limitado pela própria decisão executada.
2. O título executivo restringiu a incidência do reajuste de 3,17% sobre o vencimento básico e as vantagens e gratificações de caráter permanente e vinculadas ao exercício do cargo. O adicional de insalubridade e o adicional noturno, apesar de terem o seu valor calculado com base no vencimento básico, não se tratam de vantagens ou gratificações de caráter permanente.
3. Assim, a interpretação restrita do título executivo, além de não ofender os princípios da celeridade, razoabilidade e economia processual, visa proteger a segurança jurídica, em defesa dos princípios fundamentais da oportunização do contraditório e da ampla defesa.”
(TRF - 4ª Região, AG nº 5001057-81.2021.4.04.0000, Terceira Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, j. em 23/02/2021) (grifei)
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. HORA EXTRAORDINÁRIA E ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. FATOR DE DIVISÃO PARA CÁLCULO DA HORA BÁSICA. 1. Tratando-se de sentença publicada em 28/04/2015, descabe a aplicação da disciplina prevista no Novo CPC/2015, por extensão do Enunciado administrativo nº 2 do Superior Tribunal de Justiça: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". 2. É o vencimento básico do servidor, ou seja, a retribuição pecuniária que o servidor público percebe pelo exercício do seu cargo (Lei nº 8.112/90, art. 40), a base de cálculo para apurar o valor da hora extra e do adicional noturno. 3. As gratificações constituem vantagens pecuniárias devidas ao servidor, não podendo ser incluídas na base de cálculo para apurar o valor da hora extra e do adicional noturno, eis que o inciso XIV do artigo 37 da Constituição Federal (redação alterada pela EC nº 19/98) proíbe que os acréscimos pecuniários sejam computados ou acumulados para fim de concessão de acréscimos posteriores. 4. O fator de divisão para o cálculo do valor da hora básica deverá ser obtido através da divisão da jornada de trabalho semanal pelo número de dias trabalhados, cujo resultado deverá ser multiplicado pelos 30 dias do mês. 5. No âmbito da Administração Pública Federal, o fator de divisão utilizado deverá ser 240. Isso porque, com o advento da Lei nº 8.112, de 1990, a jornada máxima de trabalho do servidor público federal passou a ser de 40 horas semanais (art. 19), por trabalhar apenas 5 dias na semana, e não 6 dias, como se dá na iniciativa privada, em razão da jornada de trabalho semanal de 44 horas. Com efeito, ao dividir as 40 horas semanais por 5 e multiplicar o resultado pelos 30 dias do mês, se obtém o valor-base de 240. 6. O ato administrativo goza de presunção de certeza e liquidez iuris tantum, razão pela qual somente mediante prova inequívoca pode ser declarada a sua nulidade. 7. No presente caso, os documentos juntados aos autos demonstram que o autor desempenhou serviços extraordinários e noturnos, mas não comprovam que a Administração não efetuou o pagamento conforme disciplina a Lei. Houve pedido de julgamento antecipado. No entanto, é manifesta a insuficiência de provas, eis que se fazia necessária a complementação da prova. 8. Apelação do autor conhecida e desprovida. 1”
(TRF - 2ª Região, Apelação, processo nº 0019377-36.2010.4.02.5101, Relator José Antonio Neiva, 7ª Turma Especializada, j. em 09/12/2016, publicado em 15/12/2016). (grifei)
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. METODOLOGIA DE CÁLCULO. ARTIGOS 19, 73 E 75, LEI No 8.112/1990. FATOR 240. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO. 1. Estabelecido pelo artigo 19 da Lei no 8.112/90 o limite máximo de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, e considerando-se que tal período semanal compreende 05 (cinco) dias, tem-se que o total mensal de horas é de [40 horas ÷ 05 dias] x 30 dias/mês = 240 horas/mês, sendo correto o fator empregado pela Administração Pública, razão pela qual, inexistindo regra que autorize a mescla de critérios estatutário e trabalhista, não é admissível o pretendido fator 200 (duzentos), para fins de apuração da remuneração-hora. 2. Tendo em conta o disposto no artigo 73, da Lei no 8.112/90, verifica-se que a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno deve ser feito sobre a hora normal de trabalho - o que implica que a base de cálculo é, tão-somente, o vencimento básico, descabendo a incorporação de quaisquer gratificações eventualmente percebidas pelo servidor público, por força do disposto no inciso XIV, do artigo 37, da Constituição da República (os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores), sejam elas de caráter permanente ou transitório. 3. Apelação do Autor desprovida.”
(TRF - 2ª Região, Apelação Cível, processo nº 0017138-59.2010.4.02.5101, Relator Marcelo Pereira da Silva, j. em 20/08/2014). (grifei)
“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORA EXTRA E ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO. DIVISOR PARA CÁLCULO DA HORA BÁSICA. PROVIMENTO DA REMESSA E DA APELAÇÃO DA UNIÃO E IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO DO AUTOR. 1. Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido do autor. Este, servidor público do Ministério da Defesa, pretendia o pagamento que entende correto a título de adicional de hora extra e diferenças de adicional noturno, pretendendo ainda que se defina como divisor a ser utilizado par fins de determinação do valor hora da remuneração do servidor o patamar de 200 (duzentos). 2. Quanto à base de cálculo para apurar-se o valor da hora extra e do adicional noturno, deve ser considerado o vencimento básico do servidor, sem inclusão das gratificações. O vencimento básico é a retribuição pecuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo. As gratificações constituem vantagens pecuniárias devidas ao servidor (arts. 49 e 61, V e VI, da Lei nº 8.112/90), e o art. 37, XIV, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 19/98, proíbe que os acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor sejam computados para efeito de concessão de acréscimos ulteriores. 3. O servidor público trabalha apenas 5 dias na semana, e não 6 dias, como se dá na iniciativa privada, em razão da jornada de trabalho semanal de 44 horas. Assim, ao dividir as 40 horas semanais por 5, e multiplicar o resultado pelos 30 dias do mês, obtém-se o valor-base de 240, que é o que corretamente vem sendo utilizado pela Administração. Precedente desta C. Turma. 4. Remessa necessária e apelação da União providas e apelação do autor improvida.”
(TRF - 2ª Região, EIAC, processo nº 0003489-58.2009.4.02.5102, Relator Guilherme Calmon Nogueira da Gama, j. em 19/09/2011, publicado em 28/09/2011). (grifei)
Logo, impõe-se a rejeição dos pedidos formulados.
Por fim, a Lei nº 8.852/1994, que preceitua sobre a retribuição pecuniária na Administração Pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, estabelece o seguinte:
“Art. 1º Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:
I - como vencimento básico:
a) a retribuição a que se refere o art. 40 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, devida pelo efetivo exercício do cargo, para os servidores civis por ela regidos; (Vide Lei nº 9.367, de 1996)
b) o soldo definido nos termos do art. 6º da Lei nº 8.237, de 30 de setembro de 1991, para os servidores militares; (Revogado pela Medida Provisória nº 2.215-10, de 31.8.2001)
c) o salário básico estipulado em planos ou tabelas de retribuição ou nos contratos de trabalho, convenções, acordos ou dissídios coletivos, para os empregados de empresas públicas, de sociedades de economia mista, de suas subsidiárias, controladas ou coligadas, ou de quaisquer empresas ou entidades de cujo capital ou patrimônio o poder público tenha o controle direto ou indireto, inclusive em virtude de incorporação ao patrimônio público;
II - como vencimentos, a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação;
III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:
a) diárias;
b) ajuda de custo em razão de mudança de sede ou indenização de transporte;
c) auxílio-fardamento;
d) gratificação de compensação orgânica, a que se refere o art. 18 da Lei nº 8.237, de 1991;
e) salário-família;
f) gratificação ou adicional natalino, ou décimo-terceiro salário;
g) abono pecuniário resultante da conversão de até 1/3 (um terço) das férias;
h) adicional ou auxílio natalidade;
i) adicional ou auxílio funeral;
j) adicional de férias, até o limite de 1/3 (um terço) sobre a retribuição habitual;
l) adicional pela prestação de serviço extraordinário, para atender situações excepcionais e temporárias, obedecidos os limites de duração previstos em lei, contratos, regulamentos, convenções, acordos ou dissídios coletivos e desde que o valor pago não exceda em mais de 50% (cinqüenta por cento) o estipulado para a hora de trabalho na jornada normal;
m) adicional noturno, enquanto o serviço permanecer sendo prestado em horário que fundamente sua concessão;
[...]” (grifei)
Da análise da legislação de regência, verifico que o adicional noturno ostenta natureza jurídica propter laborem (em virtude do exercício da atividade laborativa), ou seja, está condicionado ao exercício de determinada atividade, no período noturno, de natureza temporária e extraordinária, de maneira que não se incorpora automaticamente ao vencimento, nem faz parte dos proventos da aposentadoria (neste sentido, cito os seguintes Precedentes: STJ, AGRESp nº 201100273056, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJE Data 10/05/2011; TRF - 1ª Região, Apelação nº 00261392620074013800, Relator Rodrigo Rigamonte Fonseca, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, e-DJF1 Data 26/09/2017).
Diante do exposto, com base no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos da fundamentação.
Sem custas e sem honorários advocatícios, conforme o disposto no artigo 55 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 1º da Lei nº 10.259/2001.
Ficam as partes cientes do prazo de dez dias para interposição de eventual recurso, sendo necessária a representação por advogado. Em havendo interposição de recurso, dê-vista à parte contrária e, posteriormente, remetam-se os autos às Turmas Recursais.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Registre-se. Intimem-se."
A controvérsia reside em determinar se a base de cálculo do adicional noturno tem incidência sobre a remuneração do servidor público ou sobre seu vencimento, haja vista entendimento firmado pelo Supremo no julgamento do ARE 730.336/DF.
Conforme consubstanciado no art. 39, §3º, da CR/88 e no art. 73 e 75 da Lei nº 8.112/90 é assegurado o direito à remuneração por trabalho noturno, em valor superior ao trabalho diurno, também aos servidores públicos ocupante de cargo público.
Destaco que, caso o servidor público extrapole sua jornada de trabalho, conforme os limites dispostos no art. 19 da supramencionada Lei 8.112/90, caberá à Administração Pública pagar pelo serviço extraordinário com acréscimo de 50% sobre a hora normal, assim como também incide o percentual de 25% sobre a hora trabalhada no caso de serviços prestados em horário noturno (compreendido das 22:00h até as 5:00h do dia seguinte), considerando que cada hora neste período equivale a 52 minutos e trinta segundos para efeito de pagamento do referido adicional, nos termos dos artigos 73 e 75 do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União.
Vejamos:
“Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho”.
“Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos. Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.”
O parágrafo único do artigo 75 da Lei 8.112/1990, ao falar em remuneração, faz alusão ao percentual que será pago o adicional noturno ou seja, como ele será remunerado, haja vista sua remissão ao antecedente artigo 73. Não se extrai dos dispositivos a intenção do legislador em determinar que a base de cálculo do adicional incidirá sobre a TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO. Se assim fosse, o teria feito expressamente, mas não o fez, de modo que descabida a sua invocação para o acolhimento da pretensão autoral.
Esse entendimento encontra respaldo no artigo 41 do mesmo diploma legal, que expressamente estabelece que a remuneração é composta pelo vencimento básico acrescido das vantagens permanentes (de caráter remuneratório), bem como no art. 37, inciso XIV da CRFB/88, que proíbe que os acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor sejam computados para efeito de concessão de acréscimos ulteriores, como citado na sentença a quo.
Sobre entendimento firmado no julgamento do Agravo em recurso extraordinário ARE 730.336-DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em 22/01/2013, vale destacar que este não alcança a pretensão deduzida pelo autor, porquanto não externa expressamente que a base de cálculo do adicional noturno será compreendida por todas as verbas que compõe a remuneração, por isso que o seu cálculo deve abranger apenas as PARCELAS REMUNERATÓRIAS, excluídas todas as demais que não sejam vantagens pecuniárias remuneratórias, ou seja, que sejam de caráter indenizatório, a exemplo do auxílio alimentação, e auxílio transporte e adicional de plantão hospitalar - APH.
Sobre o tema, esta 6ª Turma Recursal possui precedente nos autos 5007449-17.2021.4.02.5101, julgado à unânimidade na sessão virtual de 14/07/2021, em que foi julgado improcedente o pedido autoral em razão de ser constatado que a parte autora já recebia o adicional noturno com base nas parcelas remuneratórias. Ocorre que, naquela demanda, constou informação concreta do órgão pagador de quantas horas noturnas a parte autora havia trabalhado, o que possibilitou a constatação da regularidade no pagamento justamente acorde com o entendimento do STF: base de cálculo do adicional noturno sobre parcelas remuneratórias. Inclusive, naquele caso julgado pela Turma, o Hospital Federal de Bonsucesso, onde aquela autora trabalha como auxiliar de enfermagem, ratificou o entendimento nesse sentido com as seguintes informações, que utilizo como prova emprestada, considerando a similitude fática apresentada (Evento 24-PET2, pág.4):
No caso que está em julgamento, a autora trabalha no Hospital Federal da Lagoa, também como auxiliar de enfermagem. Aqui a resposta da parte ré no sentido de que não é possível inserir no sistema a base de cálculo do adicional noturno, se sobre o vencimento ou a remuneração, não foi relevante para o deslinde do caso.
Ocorre que, observando as fichas financeiras de Evento 1 - Financ4 e Evento 13 - OFIC6, bem como a resposta dada pelo órgão pagador no Evento 13, não é possível verificar se os valores de adicional noturno recebidos foram calculados com base no vencimento básico ou nas parcelas remuneratórias (vencimento básico, adicional de insalubridade, anuênio e GDPST), justamente porque não se tem nos autos a quantidade oficial de horas noturnas realizadas pela parte autora em cada mês de referência, mas apenas a indicação na planilha de cálculos formulada unilateralmente pela autora no Evento 1.
A falta da informação oficial do quantitativo de horas noturas trabalhadas mensalmente, em tese, inviabilizaria a verificação da correta aplicação da base de cálculo do adicional noturno no caso concreto, ensejando a improcedência do pedido em razão da não comprovação de fato constitutivo do direito autoral, já que incumbe à autora provar suas alegações, tendo em vista que as informações de quantidade de horas trabalhadas no período noturno são de fácil acesso, via sistema, pelo servidor público, o que afasta eventual inversão do ônus da prova.
Todavia, tomando por base o precedente supracitado, em que a autora também servidora pública federal no cargo de auxiliar de enfermagem em hospital federal, cuja remuneração é equivalente à da ora demandante, é possível afirmar que aqui também não há irregularidade no cálculo do adicional norturmo, pois os valores são praticamente equivalentes.
Explico: naquele precedente de nº 5007449-17.2021.4.02.5101, cujas informações expedidas pelo órgão pagador podem ser utilizadas como prova emprestada nos termos do art. 372 do CPC, consta ficha financeira daquela parte autora equivalente a desta autora: particamente os mesmos valores de vencimento básico, de adicional de insalubridade e de GDPST. Comparando essas fichas financeiras, o montante mensal de adicional noturno recebido também representa valor muito similar. Aqui, acresce-se à base de cálculo apenas a anuênio, que a autora paradigma não recebia. Tais fatos conduzem à conlcusão de que a parte autora destes autos vem recebendo o respectivo adicional noturno corretamente, contendo base de cálculo referente às parcelas remuneratórias (vencimento básico e demais parcelas remuneratórias).
Repita-se que a base de cálculo do adicional noturno, acorde com decisão do STF, são as "parcelas remuneratórias". O que é diferente da "totalidade da remuneração", conceito que abrange parcelas remuneratórias e indenizatórias.
Nessa toada, a parte autora não se desincumbiu de provar fato constitutivo do seu direito, nos termos no art. 373, I, CPC, razão pela qual se impõe a manutenção da sentença de improcedência.
Ante o exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso do autor, mantendo a sentença de improcedência, nos termos da fundamentação supra. Condeno a recorrente vencida ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% do valor da causa, suspendendo sua cobrança na forma do art. 98, §3º do CPC, por se tratar de beneficiária da gratuidade de justiça, deferida no Evento 28. Intimem-se e, após o trânsito em julgado, devolvam-se os autos ao juízo de origem. É como voto.
Documento eletrônico assinado por ADRIANA MENEZES DE REZENDE, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510009802518v2 e do código CRC b9d26ead.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANA MENEZES DE REZENDE
Data e Hora: 17/3/2023, às 16:7:24