RECURSO CÍVEL Nº 5004950-97.2021.4.02.5121/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pela autora (Evento 30), em face de sentença que assim julgou a demanda ( Evento 16):
No presente caso, a parte autora sustenta que o INSS não considerou como especial o período em que ela trabalhou na empresa Casa de Saúde Nossa Senhora do Carmo LTDA no interstício de 04/04/1993 a 28/04/1995.
Ocorre, no entanto, que olhando detidamente os documentos constantes no processo administrativo do Evento 8 – CONT3, em especial o resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (fl. 68) , verifica-se que o tempo impugnado pela parte autora, na inicial, já foi reconhecido pelo INSS como período de trabalho exercido em condições especiais por ela.
Dessa forma, constata-se que não há interesse de agir no tocante ao reconhecimento da especialidade do período de 04/04/1993 a 28/04/1995.
Assim, o processo dever ser extinto sem análise do mérito, ante a ausência de comprovação do interesse de agir.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, ante a falta de interesse processual da parte autora, nos termos do art. 485, VI do CPC.
Alega que "recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sob o NB 1907624900 com data da DER em 25/05/2020."
Diz que "na DATA DE REQUERIMENTO DO BENEFÍCIO, a Recorrente PREENCHIA TODOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL, eis que já contava com 26 anos, 7 meses e 10 dias de tempo de serviço especial, inclusive possui DIREITO ADQUIRIDO, pois a beneficiária cumpriu os benefícios a esta espécie antes da vigência da reforma. Vale frisar que os PPPs foram anexados no Processo Administrativo – EVENTO 1 – PPP8 e EVENTO 1 PROCADM 11."
Afirma que nos termos do PPP apresentado, "durante toda a sua atividade laboral exercido na Casa de Saúde Nossa Senhora do Carmo, sempre esteve diretamente ligada à manipulação de objetos com risco de contaminação a agentes biológicos, permanecendo nesta condição até os dias presentes, fazendo jus, portanto, a APOSENTADORIA ESPECIAL."
Assevera que, entretanto, o INSS "... em vez de CONCEDER A APOSENTADORIA ESPECIAL, ERRONEAMENTE concedeu a APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, pois somente enquadrou o tempo especial no período de 29/04/1995 à 25/05/2020, deixando, portanto de enquadrar PERÍODO DE 04/04/1993 à 28/04/1995."
Acrescenta que ", em que pese constar no Evento 8 – CONT3, em especial o resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (fl. 68), CODIGO ANEXO 2.1.3 ENQUADRADO (período 04/04/1993 28/04/1995), todavia no ANEXO DE PERÍCIAS MÉDICAS no Evento 8 – CONT3, fls. 95 NÃO CONSTA A ANÁLISE DO PERÍODO DE 04/04/1993 a 28/04/1995 ENQUADRADO COMO ESPECIAL, o que certamente prejudicou na contagem do tempo especial,"
Aduz, assim, que o INSS só considerou como especial o PERÍODO DE 29/04/1995 à 25/05/2020 e que " se tivesse ENQUADRADO O TEMPO ESPECIAL DE 04/04/1993 a 25/05/2020, a APOSENTADORIA ESPECIAL SERIA CONCEDIDA, a uma porque, em 13.11.2019 a Autora possuía um tempo especial de 26 anos, 7 meses e 10 dias".
Requer que o presente recurso seja conhecido e provido, "a fim de reformar a r. sentença a quo no ponto que deixou de reconhecer a especialidade dos períodos para o fim de ser enquadrado na contagem o PERÍODO DE 04/04/1993 a 28/04/1995 COMO ESPECIAL, REQUERENDO ASSIM, A CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM ESPECIAL."
Contrarrazões (evento 34).
É o relatório. Passo a votar.
VOTO
Pleiteia a autora a REVISÃO de sua aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/190.762.490-0 a fim de que seja convertida em aposentadoria especial, com o reconhecimento da especialidade do período de 04/04/1993 a 28/04/1995.
A autora é titular do referido benefício desde 25/05/2020 (DIB), com Renda Mensal Inicial de R$ 1.321,85 (Evento 9, CONT3, Página 89) e nasceu em 1/10/1969 (Evento 1, RG5, Página 1).
Como relatado, o juízo extinguiu o processo, sem resolução do mérito, ante a falta de interesse processual da parte autora no tocante ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 04/04/1993 a 28/04/1995, ao entender que o INSS já havia comandado seu enquadramento.
Entretanto, a autora requer a revisão de seu benefício por tempo de contribuição a fim de que seja convertido em aposentadoria especial. Assim, configura-se o interesse de agir.
No caso concreto o processo foi extinto sem exame do mérito face ao período de 04/04/1993 a 28/04/1995 constar como enquadrado, pela autarquia, no Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição.
Entendo que a questão posta no processo não implica nesse tipo de decisão, como se verá adiante.
Assim, entendo que a sentença deva ser anulada para que prossiga o procedimento.
Verifico, porém, tratar-se de aplicação do art. 1013, §3º, do Código de Processo Civil, eis que processo encontra-se em condições de julgamento dos pedidos, razão pela qual passo a apreciá-los.
No que respeita ao trabalho exercido sob condições especiais, após a edição da Lei 8.213/91 e seus sucessivos regulamentos, tanto o Anexo ao Decreto nº 53.831/64 como os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 foram considerados pela legislação previdenciária regulamentar – até o advento do Decreto 2.172, de 5/3/97 – que previu a possibilidade de aplicação daqueles decretos e seus anexos para se aferir tanto o exercício de atividade especial como a exposição nociva aos agentes físicos, químicos e biológicos que mencionam, conforme se verifica nos enunciados dos artigos 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.
Até o advento da Lei 9.032/95, publicada em 29/4/1995, exigia-se apenas a comprovação do(a) segurado(a) estar exercendo, efetivamente, determinada atividade considerada especial pela legislação, ou, caso a atividade não constasse das tabelas anexas aos Decretos 53.831/64 e 89.312/84 (que é a mesma do Decreto 83.080/79), que o segurado estivesse exposto àqueles agentes considerados nocivos, o que se fazia por meio de formulário próprio, quais sejam, DSS 8030 ou SB 40, exceto para os casos de ruído e calor, cuja comprovação sempre careceu de relatório técnico.
Posteriormente, a partir da vigência da MP 1.523, publicada em 14/10/1996 (convertida na Lei 9528/97), passou-se a exigir, em qualquer caso, laudo técnico, independentemente da atividade exercida, assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
É importante observar, outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor” (REsp 1310034 / PR, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 24/10/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2012).
A Lei 9.032/95 previu, tal como os Decretos 83.080/79 (art. 60, §2º), 89.312/84 (art. 35, §2º) e a Lei 8.213/91 (art. 57, §5º), a possibilidade de se aproveitar o tempo de serviço trabalhado sob condições especiais para concessão de qualquer outro benefício previdenciário (§5º do art. 57 da Lei 8.213/91). Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto 2.172/97, que criou a possibilidade de se aproveitar aquele tempo caso o segurado não tivesse completado o tempo mínimo para aposentadoria especial (art. 64), para isso criando uma tabela de conversão, com fatores de multiplicação diferentes para homens (1,4) e mulheres (1,2). Nesse sentido também o Decreto nº 3.048/99 (art. 66).
Deve-se levar em conta que a conversão de tempo especial em comum representa uma exceção à regra geral de contagem de tempo de serviço. Por ser assim, uma exceção à regra geral, deve ser interpretada nos estritos termos da legislação. Ademais, não são esses elementos físicos, químicos e biológicos, em sua maioria, por natureza, agentes prejudiciais em si, mas por cuja exposição habitual e permanente e acima dos limites toleráveis o legislador presume a nocividade.
É de se atentar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pelo qual o rol legislativo de agentes nocivos previstos na legislação é exemplificativo. Nesse sentido os julgados no REsp 1574317 / RS Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, publicado no DJe em 12/03/2019 e no REsp 1736358 / CE Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicado no DJe de 22/11/2018.
Tanto é assim que a Corte Superior, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Relator Ministro Heman Benjamin), fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente ELETRICIDADE pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade caso o(a) segurado(a) comprove exposição nociva de forma permanente, não ocasional nem intermitente, ao referido agente.
A par disso, salvo exceções que serão vistas adiante, menções genéricas aos agentes considerados nocivos sem a medição da quantidade de emanação desses elementos seria como considerar qualquer exposição habitual e permanente como nociva, independentemente do limite a que o trabalhador estivesse exposto.
Pois bem, uma importante alteração na Lei nº 8.213/91 adveio da publicação da Medida Provisória nº 1.729, de 3/12/1998, convertida na Lei nº 9.732/98. Ela acrescentou a seguinte regra ao art. 58 daquela lei:
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
A adoção de definições e critérios previstos em regras do Direito do Trabalho passou então a fazer parte, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), das aferições relativas à exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos, bem como à periculosidade da atividade exercida pelo(a) segurado(a).
Portanto, a partir da MP 1.729 (convertida na Lei nº 9.732/1998) as disposições da legislação trabalhista relativas à caracterização de atividade ou operações insalubres previstas na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexa à Portaria MTE nº 3.214/78 – com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" – passaram a influir na consideração a respeito da natureza de uma atividade, isto é, para defini-la como especial ou comum.
Sendo assim, a partir de 3/12/1998, quando essa disposição trabalhista foi internalizada no Direito Previdenciário, surgiu a exigência de superação dos níveis de tolerância dispostos na NR-15 como pressuposto caracterizador de atividade especial. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 50046382620124047112 e PEDILEF 50046382620124047112, Relator JUIZ FEDERAL DANIEL MACHADO DA ROCHA, pub. DOU 13/09/2016).
Essa nova disposição da legislação também fez surgir a importante distinção, em relação aos agentes químicos, entre avaliação qualitativa ou quantitativa da exposição do(a) segurado(a), já admitida atualmente na própria legislação previdenciária com o advento do Decreto nº 8.123/2013, que acrescentou regras nesse sentido ao Decreto nº 3.048/99.
Já a exposição aos agentes físicos, desde o advento do Decreto nº 53.831/64, sempre foi medida quantitativamente; quanto aos agentes biológicos, a exposição, também desde aquele decreto, é medida qualitativamente.
Assim, nos termos da referida NR-15 (e anexos), as atividades de risco e respectivos agentes físicos, químicos ou biológicos mencionados no anexos 6 (TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS), anexo 13 (ARSÊNIO, CARVÃO, CHUMBO, CROMO, FÓSFORO, HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, MERCÚRIO, SILICATOS, CÁDMIO, ÉTER BIS (CLORO-METÍLICO), BENZOPIRENO, BERÍLIO, CLORETO DE DIMETIL-CARBAMILA, 3,3" - DICLORO-BENZIDINA, DIÓXIDO DE VINIL CICLOHEXANO, EPICLORIDRIN, HEXAMETILFOSFORAMIDA, 4,4" - METILENO BIS (2-CLORO ANILINA), 4,4" - METILENO DIANILINA, NITROSAMINAS, PROPANO SULTONE, BETAPROPIOLACTONA e TÁLIO) e anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS1), não carecem de avaliação quantitativa, bastando sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa).
Já em relação às atividades de risco e respectivos agentes físicos e químicos mencionados nos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 da referia NR-15, são consideradas nocivas as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância, entendendo-se por "Limite de Tolerância" a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do(a) segurado(a), durante a sua vida laboral. A Turma Nacional de Uniformização também consolidou sua jurisprudência nesse sentido (PEDILEF 50047370820124047108, Relator JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, pub. no DOU DE 7/9/2016 PÁGINAS 54/453).
Importante mencionar que a partir do advento do já citado Decreto nº 8.123/2013, ficou estabelecida a possibilidade de avaliação qualitativa para os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos que estejam devidamente listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Nesse sentido, a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07 de outubro de 2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, classificando os agentes cancerígenos de acordo com os seguintes grupos: I - Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; II - Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos; e III - Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Ao final do anexo da referida portaria, consta a nota de que, "para efeito do art. 68, §4º, do Decreto 3048, de 6 de maio de 1999, serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos aqueles do Grupo I desta lista que têm registro no Chemical Abstracts Service - CAS". Cumpre observar que vários desses agentes já estavam previstos no NR-15.
Portanto, passaram a ser considerados, para fins de concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo especial em comum, os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos para humanos, previstos no Grupo 1, com registro no Chemical Abstracts Service - CAS, mediante análise meramente qualitativa, além dos demais agentes nocivos listados no Anexo IV ao Decreto 3.048/99, mediante análise quantitativa ou qualitativa, conforme constem dos anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12 ou 6, 13 e 14 da NR-15, respectivamente.
Deve ser observado que a Turma Nacional de Uniformização, em julgamento de recurso representativo de controvérsia (Tema 170) firmou a seguinte tese:
"A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".
Sendo assim, trata-se de tese que, aparentemente, confrontar-se-ia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme visto no início dessa fundamentação. A justificativa para esse entendimento foi dada no voto condutor do PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204, Relatora Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:
Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).
Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre o presente caso e o entendimento consolidado do STJ. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no Decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.
Por fim, também se admite na legislação previdenciária para o efeito de efetuar avaliações ambientais, “a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO”, nos termos do §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99. Para o que interessa à presente exposição, constituem critérios para aferição da correta medição da exposição as normas das Normas de Higiene Ocupacional NHO-01 (procedimento Técnico - Avaliação da Exposição Ocupacional ao Ruído) e NHO 06 (Avaliação da exposição ocupacional ao calor).
Uma conclusão se impõe desse conjunto de regras que agora compõem a legislação previdenciária: não se deve considerar apenas os elementos físicos, químicos ou biológicos previstos, mas também, quando for o caso, as respectivas atividades elencadas como de possível risco de exposição nociva, a fim de que se possa aferir, por um parâmetro razoável, a efetiva nocividade, mesmo nos casos em que se admite apenas medição qualitativa, evitando-se, com isso, a generalização das atividades de risco pela admissão das que não tem risco nenhum, ou um risco mínimo a que quase todos os segurados estão sujeitos.
Em suma, quanto à comprovação de períodos especiais, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997 – somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vista acima. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (v. abaixo);
e) a partir de 3/12/1998 – admite-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Importante observar que o PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP), previsto a partir da publicação, em 27/11/2001, do Decreto nº 4.032, é meio de prova de exposição nociva ou atividade especial em qualquer período, já que sua função básica é contemplar “as atividades desenvolvidas durante o período laboral”, eis que é o “documento com o histórico laboral do trabalhador”, na dicção dos §§8º e 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99.
Por outro lado, a Instrução Normativa nº 77 INSS/PRES, de 21/01/2015, atualmente em vigor, em seu artigo 258, prevê que quando for apresentado PPP que contemple também os períodos laborados até 31/12/03, será dispensada a apresentação do laudo técnico.
Como é cediço, uma das finalidades da instituição do PPP foi a de dispensar o acompanhamento de laudo pericial. No entanto, na forma do parágrafo único do art. 263 c/c o art. 264, §§4º e 5º da referida Instrução Normativa 77/2015, o laudo técnico pericial deve permanecer na empresa de forma atualizada, para que, caso seja necessário, o INSS possa consultá-lo a fim confirmar as informações apresentadas no PPP, conforme as regras do §7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambas do Decreto nº 3048/99, que detalham as regras dos §§3º e 4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.
Mas se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à habitualidade e permanência, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, deve-se analisar outros fatos mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada. Exposição que não ocorra de forma habitual, ou seja, que se verifique ocasionalmente, afasta a especialidade do vínculo mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95.
Por outro lado, define-se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passa a ser requisito obrigatório a partir de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
Em relação ao uso do equipamento de proteção individual (EPI), o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”.
Assim, decidiu a Corte Suprema que apenas “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal abre uma exceção à regra geral prevista na legislação previdenciária e também na NR-15 (item 15.4.1).
Há uma segunda, de natureza legal. Veja-se o disposto no §4º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99:
§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
Quanto aos demais agentes, segue-se a seguinte premissa estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1500503, Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO: o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Assim, salvo na hipótese em que o PPP ateste expressamente a ineficácia do EPI para exposição nociva a outro(s) elemento(s), somente nesses dois casos (ruído e elementos cancerígenos) desconsidera-se a informação de eficácia.
Por outras palavras, constando no PPP a informação da eficácia do EPI, cabe ao segurado o ônus de provar em sentido contrário ao que consta do laudo que embasou o referido documento, com as ressalvas acima apontada.
Também devem cumpridas as normas técnicas da NR-6, que trata especificamente do EPI, especialmente no que respeita à informação de que o equipamento possui Certificado de Aprovação (CA).
Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.
O período controvertido é de 04/04/1993 à 28/04/1995. Nele a autora da ação trabalhou como AUXILIAR DE ENFERMAGEM.
Consta do PPP a informação de uso de EPI eficaz.
O equipamento de proteção individual é, evidentemente, necessário em ambientes hospitalares, face ao contato individual (habitual e permanente) do profissional de saúde (médico, enfermeiro ou auxiliar de enfermagem) com pacientes em ambientes com potencial risco de contaminação biológica.
O risco aqui apresenta-se de maior intensidade do que em outras categorias profissionais, quando o uso de EPI eficaz até pode permitir algum contato com o elemento físico, químico, ou mesmo biológico, mas sem possibilidade de expor o trabalhador a qualquer risco, que inexiste face à proteção eficaz proporcionada.
Portanto, mesmo que haja informação do uso de EPI eficaz para PPPs relativos a profissionais de saúde que trabalhem habitual e permanentemente em hospitais (médicos, enfermeiros, técnicos/auxiliares de enfermagem), há que se perquirir se essa proteção eficaz elimina TOTALMENTE o risco de exposição, evitando-se a contaminação do(a) segurado(a).
E essa informação adicional - eficácia TOTAL da proteção proporcionada pelo EPI - deve constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP e, caso não conste, deve a autarquia promover a necessária avaliação por técnico especializado, inclusive in loco.
CASO CONCRETO
Pugna a autora, como visto, pelo reconhecimento da especialidade do período de 04/04/1993 à 28/04/1995, laborado como AUXILIAR DE ENFERMAGEM, junto à Casa de Saúde Nossa Senhora do Carmo Ltda.
04/04/1993 à 28/04/1995 - Consta da CTPS do Evento 21, CERT3, Página 4, que a autora trabalhou com auxiliar de enfermagem (Evento 1, CTPS7, Página 3):
Trata-se de período anterior a 29/4/1995, no qual sequer era exigida exposição permanente (Súmula 49 da TNU).
Saliente-se que a profissão de enfermagem foi destacada nos códigos 2.1.3 dos anexos aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Assim, é certo o direito da autora ao reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores à 28/4/95, por presunção legal..
Outrossim, conforme se observa pela jurisprudência do TRF – 2ª Região, a atividade de Auxiliar de Enfermagem equivale a de Enfermagem no que concerne ao enquadramento nos Anexos dos Decretos supramencionados:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE PERÍODOS LABORADOS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AUXILIAR DE ENFERMANGEM E ENFERMEIRA. EQUIPARAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA IMPROVIDAS.
- Os documentos juntados aos autos (PPP; Formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes agressivos; Laudos Técnicos sobre Condições Ambientais de Trabalho e Demonstrativos Ambientais para fins de concessão de aposentadoria especial) atestam, de forma clara e inequívoca, que a segurada desempenhou a sua atividade laborativa, na Casa de Saúde Nossa Senhora Auxiliadora, na qual trabalhou na condição de atendente e auxiliar de enfermagem, pelos períodos de 01/04/1984 a 05/11/2000, de 06/11/2000 a 31/12/2003, e de 01/01/2004 a 01/08/2009, de modo habitual e permanente, em contato direto com pacientes internados portadores de doenças clínicas infecto-contagiosas, também vulnerável aos perigos de contágio com microorganismos e parasitas infecto- contagiosos vivos e suas toxinas.
- O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco. STJ. Precedentes.
- As funções de atendente de enfermagem e auxiliar de enfermagem equivalem à de enfermeira, considerada insalubre pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979. O contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes enseja o enquadramento nos Códigos 1.3.2 e 1.3.4, Anexo I, daqueles diplomas, respectivamente. Neste ponto, não há diferença entre a atividade de enfermeira e as exercidas pela autora enquanto empregada da (Atendente, Auxiliar de Serviços), até porque estas atividades, por regra de experiência, acabam entrando mais em contato com o paciente do que a enfermeira, motivo pelo qual aquelas devem ser equiparadas a esta.
- O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, criado pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo, inclusive, as vezes do laudo técnico.
- A mera presunção de insalubridade só perdurou até a edição da Lei 9.032/95, que passou a exigir a comprovação do exercício da atividade por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de prova até a data da publicação do Decreto 2.172/97. Em período posterior à MP 1.523/96, convalidada pela Lei 9.528/97, como dito acima, passou-se a exigir laudo técnico pericial para comprovação da exposição a agentes insalubres, o que se verificou nos presentes autos. - Apelação do INSS e Remessa Necessária improvidas.
(APELRE 201351171278086, Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::10/12/2014).
Não resta dúvida, nos termos do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição, que o INSS reconheceu a especialidade do período em questão (Evento 9, CONT3, Página 68):
Entretanto, caberia ao juízo, com isso, ter averiguado se o somatório dos períodos enquadrados pelo INSS acarretaria o direito à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, como requerido na inicial:
d) Seja julgada PROCEDENTE a pretensão autoral, e condenar o Réu a proceder a revisão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição que fora concedido à autora na via administrativa, e reconhecendo imediatamente como atividade especial o período laborado pela autora na empresa mencionada no quadro-resumo no início desta petição - PERÍODO DE 04/04/1993 à 28/04/1995, e que proceda com a conversão em Aposentadoria Especial na data da DER;
Observe-se que considerando-se todos os períodos enquadrados pelo INSS a autora possui 27 anos, 1 mês e 22 dias de tempo especial na DER/DIB (25/05/2020).
| Nº | COMUM | |||||
| Data Inicial | Data Final | Total Dias | Anos | Meses | Dias | |
| 1 | 04/04/1993 | 28/04/1995 | 745 | 2 | - | 25 |
| 2 | 29/04/1995 | 05/03/1997 | 667 | 1 | 10 | 7 |
| 3 | 06/03/1997 | 25/05/2020 | 8.360 | 23 | 2 | 20 |
| 4 | - | - | - | - | ||
| Total | 9.772 | 27 | 1 | 22 | ||
Desta forma, deve ser reformada a sentença, eis que presente o interesse de agir, eis que apesar dela ter analisado o mérito no que concerne ao direito ao enquadramento do período de 04/04/1993 à 28/04/1995, com base em conclusão técnica do INSS, DEIXOU de apreciar o pedido subsequente de revisão do beneficio da autora.
Observo, inclusive, que houve interposição de embargos de declaração apontando a omissão (evento 20), os quais foram rejeitados (evento 26).
Destaque-se as regras da aposentadoria especial após a EC103/2019:
APOSENTADORIA ESPECIAL:
Nesta regra de transição da aposentadoria especial, o segurado que trabalhe exposto a agentes insalubres poderá obter a aposentadoria quando preencher tempo de contribuição juntamente com uma pontuação, na forma do artigo 21 da EC 103/2019.
Destina-se aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, que tenham laborado durante 15, 20 ou 25 anos com exposição aos agentes prejudiciais à saúde e perfaçam 66, 76 e 86 pontos, respectivamente.
Ressalte-se que a pontuação é formada pela "Idade +TC especial + TC comum (não exposto a agentes insalubres)", que deverá corresponder a 66, 76 ou 86 pontos.
No caso concreto, a autora possuía 50 anos, 7 meses e 22 dias de idade na DER (25/5/2020):
| 4 | 04/10/1969 | 25/05/2020 | ###### | 50 | 7 | 22 |
Conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição acima reproduzido a autora NÃO POSSUI tempo de contribuição sem exposição a agentes nocivos.
Portanto, somando-se sua idade (50 anos, 7 meses e 22 dias) com o tempo especial (27 anos, 1 mês e e 21dias) a autora NÃO perfaz os 86 PONTOS necessários para a concessão da aposentadoria especial.
Entretanto, a autora perfez mais de 25 anos de tempo especial até a publicação da EC 103/2019:
| Nº | COMUM | |||||
| Data Inicial | Data Final | Total Dias | Anos | Meses | Dias | |
| 1 | 04/04/1993 | 28/04/1995 | 745 | 2 | - | 25 |
| 2 | 29/04/1995 | 05/03/1997 | 667 | 1 | 10 | 7 |
| 3 | 06/03/1997 | 13/11/2019 | 8.168 | 22 | 8 | 8 |
| 4 | - | - | - | - | ||
| Total | 9.580 | 26 | 7 | 10 | ||
Neste sentido, entendo que a sentença deve ser ANULADA e, na forma do art. 1.013 do Código de Processo Civil, ser julgado procedente o pedido de revisão da aposentadoria programada NB 42/190.762.490-0, concedida pelo INSS, com DIB em 25/05/2020 (DIB), eis que possui direito adquirido à aposentadoria especial ANTES da reforma, quando não era exigida idade mínima.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do RECURSO DA AUTORA e DAR-LHE PROVIMENTO para anular a sentença e, aplicando o §3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil, JULGAR PROCEDENTE o pedido para condenar o INSS a: a) revisar a aposentadoria programada NB 42/190.762.490-0, com DIB em 25/05/2020, de titularidade da autora, convertendo-a em aposentadoria especial; b) recalcular a renda mensal inicial do novo benefício com base nos registros do CNIS, considerando o direito adquirido à aposentadoria especial em 13/11/2019 (publicação da EC 103/2019) e as contribuições até o mês de novembro de 2019, ; c) pagar as diferenças devidas desde a DIB (25/05/2020); d) corrigir as diferenças atrasadas com aplicação do índice INPC até 8/12/2021; a partir de 9/12/2021 incide a SELIC, conforme a previsão expressa do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, publicada em 9/12/2021; e) descontar das parcelas atrasadas do valor recebido até a competência anterior à do reajuste da renda ATUAL. Sem honorários por se tratar de recorrente vencedora. É o voto. Publique e intimem-se. Certificado o trânsito em julgado, baixem ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510010013426v21 e do código CRC c0e9769b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
Data e Hora: 26/5/2023, às 16:56:6