RECURSO CÍVEL Nº 0186121-70.2017.4.02.5167/RJ
RELATOR: Juiz Federal MARCELLO ENES FIGUEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto contra sentença que concedeu pensão por morte ao autor, na qualidade de filho maior inválido, em razão do falecimento de sua genitora.
O INSS pede a reforma da sentença alegando que o autor não comprova invalidez anterior à maioridade, ausente, portanto, a qualidade de dependente, bem como que, de fato, não está caracterizada a própria invalidez.
VOTO
A sentença recorrida apreciou a matéria trazida no presente recurso nos seguintes termos:
“(...)Assentada tal premissas sobre o tema, passa-se à análise da qualidade de dependente do demandante.
Constata-se, inicialmente, a condição do autor de filho da instituidora, conforme os dados da Certidão de Nascimento acostada ao Evento 27, fl. 155, documento que indica que na data do óbito (26/03/16) o autor tinha 45 anos de idade (constatado também pelo documento de identidade acostado ao Evento 01, fl. 13).
Quanto à incapacidade anterior ao óbito, em Evento 101 foi anexado Laudo Pericial Judicial, elaborado em 11/10/2019, por perito diverso do subscritor do laudo de Evento 30, segundo o qual o autor se encontra, desde o ano de 2014, TOTAL e TEMPORARIAMENTE incapaz para o exercício de qualquer função, em razão das consequências físicas da coxartrose do qual é portador. Aduz o perito que ao demandante é indicada cirurgia de prótese de quadril para retorno à atividade laborativa sem carga no quadril.
Verifica-se, portanto, que a incapacidade laborativa do autor foi comprovada pela referida perícia judicial, que fixou como data de início o ano de 2014, anterior, portanto, ao falecimento da genitora, ocorrido em 26/03/2016, consoante certidão de óbito (Evento 01, fl. 15).
Corroborando a análise pericial há nos autos alguns documentos, como o Laudo emitido pelo INTO em 28 de maio de 2018, afirmando existir encurtamento do membro inferior esquerdo ocasionando claudicação, datando o início da doença no ano de 2014, nos seguintes termos:
No mesmo sentido é o laudo do INTO, datado de 01 de agosto de 2019, que acrescenta a informação da ocorrência de internações do autor devido a fortes dores, bem como que se encontra em fila de espera para a necessária cirurgia de quadril:
Nesse ponto, mister deixar assentado que não há que se exigir incapacidade TOTAL e PERMANENTE para a concessão de pensão por morte para filho maior inválido, como defende o INSS, posto que o benefício, por óbvio, deverá durar tão somente enquanto perdurar a incapacidade, nos termos em que dispõe o art. 77, §2º, III da Lei 8213/90.
Com efeito, entendimento em sentido contrário iria de encontro à racionalidade do sistema, que admite a cessação do benefício ante a cessação da incapacidade, traduzindo a ideia de que a incapacidade para fins de pensionamento pode ter caráter temporário, desde que seja total para qualquer atividade laborativa, como é o caso do demandante.
Quanto à dependência econômica, dispõe o art. 16, §4º que a das pessoas indicadas no inciso I, no qual é incluído o filho maior inválido, é presumida, sendo imposto aos demais dependentes elencados pela lei que a comprovem. Tal presunção, no entender deste Juízo, é, no entanto, relativa, admitindo prova em contrário nos autos, assim como preceitua o acórdão abaixo colacionado, proferido pela 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região em 07/02/2019.
(...)
Pois bem. Não há nos autos elementos que infirmem a presunção legal de dependência econômica do autor em relação à sua genitora instituidora. Ao contrário, foram produzidos elementos que indicam que, de fato, o demandante passou a depender economicamente de sua mãe após ter se tornado incapaz para o trabalho, dependendo do auxílio físico e financeiro de terceiros até o presente momento.
Com efeito, em Evento 147 foi anexado Laudo Social, datado de 26/01/21, o qual apontou que o autor vive há 25 anos em terreno cedido por sua genitora, localizado na Rua Expedicionário Oldegard Olsen Sapucaia, Lote 26, quadra 13, Jardim República, São Gonçalo, na companhia de sua filha de 21 anos, desempregada. Informa o laudo que se trata de imóvel de 2 quartos, sala, cozinha, banheiro e área externa. A inspeção constatou que o autor, com 50 anos de idade, encontra dificuldade para realizar as tarefas cotidianas devido à dificuldade de deambulação, feita com uso de muletas, contando com o auxílio para tanto de sua filha e financeiro de sua avó materna, com 93 anos de idade. Do laudo também consta a informação de que o demandante encontra-se aguardando cirurgia de quadril junto ao INTO desde o ano de 2019.
Em audiência de Instrução e Julgamento, informa o autor que reside com sua filha na Rua Expedicionário Oldegard Olsen Sapucaia, Lote 26, quadra 13, Jardim República, São Gonçalo, em casa doada por sua genitora. Afirma que a instituidora residia sozinha na mesma rua na casa de número 33, informando que era auxiliado financeiramente por sua mãe desde 2014, quando ficou incapacitado de exercer suas atividades laborativas em razão da coxartrose que o acometeu. Aduz, em resumo, que em 2014, após começar a sentir os primeiros sintomas da doença, permaneceu 8 meses acamado pelas fortes dores que a doença acarretava, depois de ter sido internado por 3 meses no Hospital Azevedo Lima. Após o diagnóstico passou a fazer fisioterapia para auxiliar na recuperação, já totalizando 127 sessões, não tendo ainda recuperado sua forma física anterior, necessitando de muletas para se locomover e ainda sofrendo de dores severas. Informa que a genitora o auxiliava com os valores da aposentadoria que recebia do INSS e com o fruto de algumas lojas que ela possuía na região. Complementa que após o óbito de sua genitora seu sustento passou a ser custeado por sua avó materna, senhora de 93 anos. Informa que anteriormente à incapacidade trabalhava com conserto de ar-condicionado e geladeiras.
A única testemunha ouvida, senhora Fátima Rosário, vizinha do demandante, informou que desde que o autor ficou doente se estabeleceu sua dependência econômica relativamente à genitora, residente na mesma rua, poucas casas após. Informa que o demandante passou a ser auxiliado nas tarefas domésticas e atividades do cotidiano por sua filha e pela vizinhança, contando com a ajuda financeira de sua mãe. Aduz, ainda, que anteriormente à incapacidade, estabelecida no ano de 2014, o autor trabalhava regularmente e sua atividade laborativa habitual.
A prova oral foi contundente para demonstrar a dependência econômica do autor em relação à sua genitora, não tendo havido controvérsias ou insubsistências.
Assim, comprovada a condição do autor de filho, sua incapacidade total para o trabalho, a preexistência desta condição ao óbito e a dependência econômica relativamente à instituidora, faz jus o demandante à pensão por morte pleiteada (...)”.
Em relação à manutenção da qualidade de dependente da pessoa cuja invalidez ocorre após a maioridade, a sentença recorrida está, ademais, em linha com a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:
PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR INSUFICIENTE APRECIAÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MATÉRIA PROCESSUAL. SÚMULA 43 DA TNU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. INVALIDEZ POSTERIOR À MAIORIDADE E ANTERIOR AO ÓBITO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E PARADIGMAS. INCIDENTE NÃO CONHECIDO.
(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0005106-15.2014.4.03.6310, JOSÉ FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 21/08/2018.)
Em relação à caracaterização da invalidez, o laudo da prova pericial (evento 101) é assertivo no sentido de que, embora o autor esteja acometido de coxartrose severa, decorrente de osteonecrose da cabeça femoral, a incapacidade resultante é de natureza temporária (embora total), havendo possibilidade de recuperação da capacidade laborativa para atividades que não demandem carga no quadril, após tratamento cirúrgico.
Ao decidir sobre a possiblidade de concessão de aposentadoria por incapacidade permanente para o segurado dependente de tratamento cirúrgico para a recuperação da capacidade laborativa, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) fixou a seguinte tese:
"A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico" (tema representativo de controvérsia n.º 272).
Entendo que há, contudo, uma importante distinção entre a situação examinada pela TNU no precedente acima e o caso da pensão por morte do filho maior inválido. É que, enquanto no caso dos benefícios por incapacidade, o segurado fica de todo modo coberto (senão por aposentadoria, por benefício por incapacidade temporária), mas no caso da pensão do filho maior não haverá qualquer cobertura para aquele que se encontra totalmente incapacitado para atividades laborativas antes do óbito do instituidor quando houver qualquer possibilidade de recuperação da capacidade por intervenção cirúrgica, recuperação que, todavia, é incerta e muitas vezes improvável. Assim, no caso de o procedimento cirúrgico não alcançar a recuperação da capacidade, ter-se-á um quadro que, afinal, era de invalidez desde o momento anterior.
Diante disso, entendo que, em face de uma incapacidade decorrente de patologia ortopédica severa e de longa data, com prognóstico de recuperação incerto (porque dependente do sucesso de procedimento cirúrgico cuja data não pode ser determinada), deve-se considerar que, neste momento, o autor se encontra inválido e, por consequência, tem direito à pensão por morte, sem prejuízo da cessação do benefício caso, efetivamente, recupere a capacidade laborativa, nos termos do art. 77, § 2.º, III, da Lei n.º 8.213/91.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Condeno o recorrente ao pagamento de honorários de sucumbência, correspondentes a dez por cento do valor da condenação.
Transitada em julgado, dê-se baixa e restituam-se os autos ao juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO ENES FIGUEIRA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510010056317v14 e do código CRC 5141a4d6.
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Data e Hora: 23/5/2023, às 18:37:18