RECURSO CÍVEL Nº 5090575-28.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA
RELATÓRIO
Trato de ação, com pedido de tutela de urgência, através da qual a parte autora objetiva que seja declarado seu direito de recolher o IRPJ no percentual de 8% e a CSLL no percentual de 12% de sua receita bruta, nos serviços prestados tipicamente hospitalares, excluindo-se as simples consultas.
A sentença (evento 26) julgou PROCEDENTE O PEDIDO para declarar o direito da parte autora de apurar e recolher, a base de cálculo do Imposto de Renda sobre o Lucro Líquido, no percentual de 8% e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, na forma do artigo 15, §1º, inciso III, alínea "a", e do artigo 20 da Lei n. 9.249/1995, nos serviços tipicamente hospitalares prestados por ela, o que exclui as consultas médicas e pareceres. Além disso, condenou a União Federal a restituir os valores indevidamente recolhidos a título de IRPJ e a CSLL nos serviços tipicamente hospitalares prestados pela parte autora, excluindo-se as consultas médicas e pareceres.
Em sede de recurso (evento 30), a União pugna pela reforma da sentença. Alega, para tanto, que a atividade prestada pela requerente não se enquadraria no conceito de atividade hospitalar, devendo-se reconhecer que ela não faz jus ao benefício tributário ora tratado, mesmo se considerado o precedente firmado pelo STJ no julgamento do tema 217.
É o breve relatório.
VOTO
Pois bem, assim decidiu a sentença em Evento 26:
"Trato de ação, com pedido de tutela de urgência, através da qual a parte autora objetiva que seja declarado seu direito de recolher o IRPJ no percentual de 8% e a CSLL no percentual de 12% de sua receita bruta, nos serviços prestados tipicamente hospitalares, excluindo-se as simples consultas.
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei 9.099/95 c/c artigo 1º da Lei 10.259/01.
Decido.
DA NÃO ADESÃO AO JUÍZO 100% DIGITAL
A União, em sua contestação, optou por não aderir ao Juízo 100% digital. Desta forma, determino o prosseguimento do feito na modalidade tradicional, nos termos do art. 3º, § 2º da RESOLUÇÃO Nº TRF2-RSP-2020/00059, devendo a Secretaria providenciar as anotações correspondentes.
Destaco que o art. 3º, § 4º esclarece que "A não opção pelo Juízo 100% Digital não impede que o magistrado realize atos virtuais, visando à celeridade e ao bom andamento do feito".
DA PRESCRIÇÃO
Convém observar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o prazo decadencial para a repetição de indébito de tributos lançados por homologação seria de dez anos (dentre outros, confira-se: RESP 659.028-SP, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 29/11/2004).
Entretanto, o artigo 3º da Lei Complementar 118, de 09/02/2005, em verdadeira correção legislativa, alterou o referido entendimento, fixando que o prazo para ajuizar as ações repetitórias é de cinco anos a partir do pagamento, mesmo nos tributos sujeitos a lançamento por homologação (artigo 168, I, do CTN). O STJ, por sua vez, já convalidou a aplicação de tal norma interpretativa, mas com aplicação para o futuro – a partir da vigência da Lei Complementar (09/06/2005) - e não retroativamente.
Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, em voto da Ministra Ellen Grace, relatora, nos autos do RE 562045, dispôs que é inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n.º 118/2005, por ofensa ao princípio da segurança jurídica, nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF. Quanto a sua aplicação prática, considerou que o novo prazo de 5 anos vale para todas as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005.
Assim, considerando que a presente ação foi ajuizada posteriormente à vigência da LC 118/2005, estão prescritas as parcelas imediatamente anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente ação, vale dizer, das parcelas anteriores a 28/11/2017.
DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO
Narra a parte autora, como causa de pedir, que possui direito ao recolhimento de IRPJ sobre lucro presumido no percentual de 8% e CSLL no percentual 12% no que diz respeito aos serviços tipicamente hospitalares prestados, excluindo-se as simples consultas médicas.
Inicialmente, cabe salientar que a Lei nº 9.249/95 prevê o recolhimento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL com a alíquota de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta, para o caso das empresas prestadoras de serviço em geral, na forma do art. 15, § 1º, inciso III, alínea “a”.
Contudo, o próprio diploma legal estabelece que, excepcionalmente, no caso das empresas prestadoras de determinadas atividades, como serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia - dentre outros - aplicaria-se a alíquota de 8% (oito por cento) para o IRPJ, prevista no caput do art. 15, e de 12% (doze por cento) para a CSLL, na forma do art. 20 da mesma lei. Confira-se abaixo:
"Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;
II - dezesseis por cento:
a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;
b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei;
III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa;
(...)
Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019);
II - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso IV do § 1º do art. 15 desta Lei; e (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019);
III - 12% (doze por cento) para as demais receitas brutas. (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)."
Com efeito, pode-se concluir o seguinte:
A regra geral é a incidência do percentual de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) sobre a receita bruta, a fim de apurar a base de cálculo mensal do IRPJ e da CSLL;
O § 1º do art. 15 traz as hipóteses excepcionais, em que se aplica um percentual diferenciado, sendo que há determinação para a aplicação do percentual de 32% (trinta e dois por cento) no caso das atividades de prestação de serviços;
Contudo, o inciso III, alínea "a", por sua vez, cria uma nova exceção para o caso dos "serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa". Assim, remete-se novamente à regra geral (IR sobre lucro presumido no percentual de 8% e CSLL no percentual 12%).
Nesse contexto, para fins de recolhimento do IRPJ e da CSLL com base em alíquotas diferenciadas, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no tocante à interpretação e ao alcance da expressão "serviços hospitalares", prevista no artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a", da Lei 9.429/95, firmou a seguinte tese:
"Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'." (recurso repetitivo 217).
Nesse sentido, a questão nodal dos autos diz respeito ao enquadramento das atividades desempenhadas pela empresa autora como "serviços hospitalares". Com efeito, compulsando o contrato social acostado (, página 4), verifico que empresa possui o seguinte objeto social:
"Cláusula terceira - a sociedade terá por objeto a prestação de serviços de assistência médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e realização de exames complementares. (CNAE 86.30-5/01 e 86.30-5/02)". (Grifei).
Outrossim, o alvará de licença para estabelecimento () e a licença sanitária para funcionamento (), evidenciam o atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, para atividade hospitalar desempenhada pela empresa.
Com efeito, entendo que a empresa autora se enquadra na definição legal prevista no art. 15, § 1°, inciso III, alínea “a”, da Lei nº 9.249/95, uma vez que desempenha atividades hospitalares e demonstrou atender às normas sanitárias vigentes.
Ademais, como mencionado anteriormente, ao julgar o REsp nº 1.116.399/BA, o Superior Tribunal de Justiça definiu que a expressão “serviços hospitalares” deve ser interpretada de forma objetiva, ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte, porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).
Sob esse mesmo prisma, também decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, veja-se:
"DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSSL. ARTIGO 15, § 1º, INCISO III, ALÍNEA "A", DA LEI Nº 9.249/95. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES. REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS. RECURSO PROVIDO.1. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido de que o fator objetivo a distinguir a aplicação da alíquota de 8% (IRPJ) e 12% (CSSL), em vez de 32%, vincula-se à definição do objeto e da natureza jurídica da prestação do serviço: se hospitalar, a tributação é sensivelmente reduzida (8% ou 12%) e, no caso contrário, tem incidência a alíquota geral de 32% para a estimativa a partir da receita bruta mensal.2. O Superior Tribunal de Justiça, na linha do qual decidiu a Turma, aplicava interpretação estrita ao conceito de entidade hospitalar, não permitindo que clínicas e outras unidades médicas, em que não estivesse presente o serviço de internação, fossem equiparadas para efeito do benefício fiscal de redução de alíquota do IRPJ/CSL. Todavia, a Corte Superior alterou a interpretação do artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a", da Lei nº 9.249/95, no sentido de que "a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde)" (RESP 1.116.399, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE de 24.02.10, julgado no regime do artigo 543-C, do Código de Processo Civil).3. Caso em que, consoante o Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, com data da situação cadastral em 03/11/2005, a agravante possuía como atividade econômica principal "Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos" e atividades econômicas secundárias "atividade de atendimento em pronto-socorro e unidades hospitalares para atendimento a urgências". Por sua vez, a última alteração do contrato social que instruiu a presente ação revela que a autora, a partir de 30/07/2015, conforme o item 4, subitem 4.1, alterou seu objeto social de "prestação de serviços médicos em todas as suas especialidades e outros serviços ligados ao campo da medicina" para "prestação de serviços médicos na especialidade de clínica de anestesia e anestesiologia no tratamento da dor e procedimento anestésico e pré-anestésico em cirurgias de pequeno e médio porte, a serem exercidas em estabelecimentos de terceiros", conforme passou a constar o novo texto da cláusula 2ª do Contrato Social.4. De se concluir que faz jus a agravante ao benefício de redução de alíquota de 12% e 8%, para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e para o Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, na redação do artigo 15, § 1º, III, "a", bem como com fundamento no artigo 20, ambos da Lei nº 9.249/95.5. Agravo de instrumento provido.
(TRF 3ª Região - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 574718 / SP 0000865-42.2016.4.03.0000 - Juiz convocado Leonel Ferreira - Terceira Turma - Data do Julgamento 05/05/2016)."
Igualmente, colaciono precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, in verbis:
"TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. LEI 9.249/95. INTERPRETAÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543- C, DO CPC. RECURSO ESPECIAL 1.116.399/BA. LEI 11.727/2008. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A controvérsia dos autos reside na discussão a respeito da forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL, preconizada pelo artigo 15, § 1º, inciso III, alínea a, com redação anterior à vigência da Lei 11.727/2008. 2. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial 1.116.399/BA, submetido ao rito do artigo 543 - C, do CPC, consolidou a matéria. 3. Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", deve ser interpretada de acordo com a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde) com a exclusão das simples consultas médicas do âmbito de incidência do benefício pleiteado. 4. Do exame do contrato social da autora infere-se que o objeto social da sociedade, conforme consta na documentação incorporada aos autos, é a "prestação de serviços médicos em medicina interna, com destaque para manipulação, administração e assistência ao paciente oncológico, bem como a importação de equipamentos médicos - hospitalares que viabilizem seus objetivos". 5. Dessa forma, a receita bruta auferida pela parte autora, que for proveniente dos serviços hospitalares prestados, nos termos do Resp 1.116.399/BA, deve sofrer a incidência, relativa ao IRPJ, de 8% (oito por cento), e relativa à CSLL de 12% 1 (doze por cento). 6. Após a produção de efeitos do art. 29, da Lei nº 11.727/2008 (01.01.2009), a prestadora de serviços hospitalares deve ser constituída sob a forma de sociedade empresária, o que não comprovou a parte autora. 7. Sentença reformada, a fim de assegurar à parte autora o direito de utilizar o percentual de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) sobre a receita bruta como base de cálculo, respectivamente, do IRPJ e da CSLL, cingindo-se o benefício em apreço às receitas de serviços tipicamente hospitalares, ou seja, excluindo-se simples consultas médicas, até a vigência das modificações introduzidas pela Lei nº 11.727/2008. 8. Honorários reciprocamente compensados, nos termos do art. 21 do CPC 9. Recurso da parte autora desprovido. Remessa necessária e recurso da União parcialmente providos.
(TRF-2 - APELREEX: 00198728020104025101 RJ 0019872-80.2010.4.02.5101, Relator: FERREIRA NEVES, Data de Julgamento: 29/04/2015, VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 04/05/2015)".
Desse modo, verifico que assiste razão à parte autora para reconhecer a procedência do pleito, de modo a declarar seu direito a apurar e recolher o IRPJ e a CSLL na base de 8% (oito por cento) e de 12% (doze por cento), respectivamente, na forma do art. 15, §1º, inciso III, alínea “a”, e do art. 20, ambos da Lei nº 9.249/95, é medida que se impõe, uma vez que a atividade empresarial da empresa autora se amolda ao conceito objetivo de serviços hospitalares, de acordo com os elementos de prova coligidos aos autos.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar o direito da parte autora de apurar e recolher, a base de cálculo do Imposto de Renda sobre o Lucro Líquido, no percentual de 8% e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, na forma do artigo 15, §1º, inciso III, alínea "a", e do artigo 20 da Lei n. 9.249/1995, nos serviços tipicamente hospitalares prestados por ela, o que exclui as consultas médicas e pareceres.
Condeno a União Federal a restituir os valores indevidamente recolhidos a título de IRPJ e a CSLL nos serviços tipicamente hospitalares prestados pela parte autora, excluindo-se as consultas médicas e pareceres, observando-se a prescrição quinquenal, atualizados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a partir do recolhimento indevido, conforme fundamentação supra.
Inclusive, com fulcro na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, cabe destacar que o requerente poderá optar por receber o indébito tributário através de RPV ou por compensação, em fase de execução do julgado.
Ademais, em razão do previsto no artigo 3º, §2º, da Lei nº 10.259/01, o cálculo dos valores atrasados deverá observar a renúncia da parte autora ao excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, renúncia esta que alcança as parcelas vencidas e as 12 (doze) parcelas vincendas na data da propositura da ação.
Mantenho o indeferimento do pedido de tutela de urgência, consoante comando judicial do .
Sem condenação em custas e sem honorários advocatícios, na forma do art. 55 da Lei 9.099/95.
Oportunamente, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
P.I."
Inicialmente, observo que EPP´s podem ajuizar ações nos juizados especiais federais, consoante os termos do artigo 6, da Lei 10.259/01, verbis:
"Art. 6o Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:
I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996;
II – como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais."
Como existe a limitação ao teto dos juizados especiais federais, o feito pode tramitar e ser julgado nesta turma recursal.
No mérito, a questão é de saber se o tipo de serviço prestado pela clínica em questão pode ser considerado hospitalar, para fins de reconhecimento da alíquota diferenciada acima referida.
"Tema Repetitivo 217
Situação Trânsito em Julgado
Órgão julgador PRIMEIRA SEÇÃO
Ramo do direito DIREITO TRIBUTÁRIO
Questão submetida a julgamento
Questiona-se a forma de interpretação e o alcance da expressão serviços hospitalares, prevista no artigo 15, § 1º, inciso III, alínea "a", da Lei 9.429/95, para fins de recolhimento do IRPJ e da CSLL com base em alíquotas reduzidas.
Tese Firmada
Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'.
Anotações NUGEPNAC
RRC de Origem (art. 543-C, §1º, do CPC/73).
Incide o Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSSL com alíquotas reduzidas, na forma do art. 15, § 1º, III, da Lei 9.249/1995, sobre a receita proveniente da prestação de 'serviços hospitalares' (não receita bruta total da empresa), neles compreendidas as atividades de natureza hospitalar essenciais à população, independente da existência de estrutura para internação, excluídas as consultas realizadas por profissionais liberais em seus consultórios médicos.
Informações Complementares
"As modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95."
Repercussão Geral
Tema 353/STF - Enquadramento de pessoas jurídicas da área de saúde na qualidade de prestadoras de serviço hospitalar para fins de obtenção do benefício de recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro líquido (CSLL) e do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) com base de cálculo reduzida."
Mas, onde se pode saber o tipo de serviço que a clínica presta?
Nos alvarás do Evento 1, Anexos 2 e 3, consta "fisioterapia" e "assistência médica sem internação".
No registro comercial do Anexo 4, consta "86.30-5-01 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos" e "86.30-5-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares".
O contrato social (Anexo 5) repete os termos do registro comercial, obviamente.
As notas fiscais dos Anexos 6,8,9 e 10 referem-se a "procedimentos invasivos".
Nota-se que o que pretende a Recorrida é o reconhecimento dos procedimentos em questão, de natureza cirúrgica, cujas notas fiscais constam dos autos, como sendo "hospitalares", para poder recolher os tributos com a alíquota diferenciada.
Assim, separa as atividades "hospitalares" a seu ver, das demais desempenhadas na clínica, como ocorre com as consultas médicas.
Logo, o que o voto necessita ponderar é se, para os fins do Tema 217 do Superior Tribunal de Justiça, a colocação de toxina botulínica ou outras pequenas cirurgias, feitas por clínica dermatológica, poderiam ser consideradas "atividades hospitalares".
Em primeiro lugar, os procedimentos invasivos estéticos, mesmo os "minimamente invasivos" são atividades exclusivas de médicos, nos termos da Lei 12.842/2013, verbis:
"Art. 4º São atividades privativas do médico:
I - (VETADO);
II - indicação e execução da intervenção cirúrgica e prescrição dos cuidados médicos pré e pós-operatórios;
III - indicação da execução e execução de procedimentos invasivos, sejam diagnósticos, terapêuticos ou estéticos, incluindo os acessos vasculares profundos, as biópsias e as endoscopias;
.........................(omissis)................................
§ 4º Procedimentos invasivos, para os efeitos desta Lei, são os caracterizados por quaisquer das seguintes situações:
I - (VETADO);
II - (VETADO);
III - invasão dos orifícios naturais do corpo, atingindo órgãos internos."
Assim, feita por bisturí, laser ou qualquer outro instrumento, qualquer invasão realizada através do invólucro natural do organismo, que é a pele, é caracterizada como "procedimento invasivo".
Tais procedimentos exigem uma estrutura mínima, pouco importando, se realizados em hospitais ou em clínicas, especialmente, levando em conta o risco de infecções hospitalares.
Em outras palavras, a fim de não se colocar em risco o paciente, que se submeta a um procedimento estético invasivo, mesmo que, minimamente invasivo, como é o caso da injeção de toxina botulínica - um exemplo de serviço, que consta das notas fiscais anexadas -, é preciso que o local onde ele é realizado seja um "ambiente hospitalar", que conte com recursos mínimos, para permitir a sua realização.
Se é uma atividade desempenhada exclusivamente por médico, em ambiente que conte com uma estrutura mínima "hospitalar", não sendo mera consulta médica - que poderia muito bem ser realizada em um ambulatório -, não se tem a menor dificuldade de caracterizar as atividades descritas nas notas fiscais anexadas, realizadas pela clínica Recorrida, como sendo atividades hospitalares, ainda que, não realizadas fisicamente dentro de um hospital.
Atendidos os termos da Lei 9249/95, portanto, verbis:
" Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;
II - dezesseis por cento:
a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;
b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei;
III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) "
Haveria alguma dúvida na interpretação, caso o Tema 217 do Superior Tribunal de Justiça houvesse optado pela interpretação subjetiva do termo "serviços hospitalares", porque, em tal caso, somente os hospitais estariam fora dessa alíquota de 32%, mas não foi isso o que ocorreu.
Até mesmo pela ampliação da redação, feita pela Lei 11.727/08, vê-se que a intenção do legislador foi mesmo de baratear os serviços médicos, de uma forma geral, poupando-os da alíquota de 32% e mantendo-os na alíquota do caput, que é de 8%.
Logo, a sentença deve ser mantida.
Voto por conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença, bem como, condenando a Recorrente nas verbas sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Publique-se. Intime-se. Com o trânsito em julgado, dê-se baixa.
Documento eletrônico assinado por LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510010162069v14 e do código CRC dd087b97.
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Data e Hora: 18/7/2023, às 17:43:46