RECURSO CÍVEL Nº 5002189-57.2020.4.02.5112/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS (evento 40) face à sentença (evento 25) que julgou procedentes os pedidos nos seguintes termos:
Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS com fulcro no artigo 487, I e 1.040, III, ambos do Código de Processo Civil, e condeno o INSS a revisar a RMI do benefício previdenciário da parte autora, para que na sistemática de cálculo do benefício seja afastada a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei 9.876/99, de modo que sejam considerados todos os salários de contribuição do segurado, inclusive aqueles anteriores a julho de 1994, aplicando-se a regra permanente prevista no artigo 29, I e II, da Lei 8.213/91, bem como que o salário de contribuição seja composto pela soma de todas as contribuições vertidas pela autora em atividades concomitantes, respeitado o teto previdenciário.
Condeno ainda o INSS a pagar à parte autora, respeitada a prescrição quinquenal, as prestações vencidas desde então, devendo incidir juros e correção monetária: 1)Até 08/12/2021, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal (itens 4.3.1 e 4.3.2, Benefícios Previdenciários), observados os critérios do art. 1º-F da Lei 9.494/97, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, substituindo-se, no tocante à correção monetária, a TR pelo IPCA-E, ante o que decidido pelo STF em embargos de declaração no bojo do RE 870.947. 2) A partir de 09/12/2021 deverá ser observado o artigo 3° da EC 113/2021.
Em razões recursais (evento 40), alega o INSS que o benefício dever ficar suspenso em raão do Recurso Especial Nº 1.596.203 - PR (2016/0092783-9) em 28/05/2020 e do Tem a1102 do STF.
Em preliminar de mérito, requer a prescrição quinquenal.
No mérito, aduz que "Trata-se de sentença que determina a revisão do benefício para inclusão no PBC dos salários de contribuição anteriores a jul/1994."
Fala de componentes estruturais do paradigma jurídico do estado social: tratamento materialmente isonômico e um sistema previdenciário hígido. Divide em primeiro ponto de alteração legislativa que seria o aumento do período básico de cálculos do salário de benefício e um segundo ponto que seria o termo inicial do período básico de cálculo do salário de benefício.
Diz que "E no que tange ao segundo ponto da alteração operada pela Lei 9.876/99 que interessa a esta demanda judicial, qual seja, a fixação da competência julho de 1994 como marco inicial do período em que serão aferidos os salários-contribuição que servirão de base para o cálculo do salário-debenefício, tal representa nada mais que a continuidade dos esforços legislativos na direção do estabelecimento de um tratamento materialmente isonômico entre os segurados. É que em julho de 1994 entrou em vigor o Plano Real, a medida econômica que promoveu a superação de uma crise inflacionária que perdurava por décadas. Sem adentrar no mérito da discussão a respeito das repercussões macroeconômicas dos fundamentos do novel programa econômico, tais como a questão do ajuste fiscal, o resultado e o equilíbrio das contas públicas, os impactos na geração de empregos e concentração de renda, fato é que o Plano Real contribuiu para a superação de uma crise inflacionária que perdurava por décadas, promovendo o controle e a estabilização de preços. De fato, no período que precedeu a julho de 1994, o Brasil era assolado por uma crise inflacionária, que demandava do Estado uma interferência na seara econômica. Havia uma corrida de preços, em que se verificava uma elevação de forma dessincronizada. Os preços de produtos e serviços aumentavam em momentos diferentes, e em escalas variadas. Assim, ainda que o governo lançasse mão de índices a serem utilizados para fins de correção monetária e como padrão de valor em contratos e negócios jurídicos, era inevitável a ocorrência de distorções próprias dessa indexação, pois a assimetria típica da elevação desregulada e dessincronizada dos preços não contribuía para uma perfeita avaliação do preço de uma cesta média de produtos consumidos pela população, o que geralmente é utilizado para a aferição da inflação. Tanto é que, mesmo na atualidade, vários são os índices que são utilizados para mediar a variação do custo de mercadorias e serviços, podendo ser citados: o IGP-DI (Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna); o IGP-M (Índice Geral de Preços - Mercado), o IPCA (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo), o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor); IPC-S (Índice de Preços ao Consumidor Semanal); IPC – Fipe."
Discorre acerca da inexistência de inovação legislativa na fixação de divisor mínimo.
Aduz que "Cabe registrar que o STJ já declarou a validade da previsão legal de divisor mínimo para o cálculo do valor do salário-de-benefício, conforme pode ser conferido no Acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial 648.047/RS[4], que teve como parâmetro a disciplina normativa anterior, regulada pelo §1º do art. 29 da Lei 8.213/91."
Alega que "A regra prevista no §2º do art. 3º da Lei nº 9.876/99 não agravou, portanto, a situação geral dos segurados da previdência social, se comparada à sistemática antecedente. O novo texto normativo apenas estabeleceu parâmetros para a definição de dividendo e divisor na operação matemática destinada à obtenção do salário-de-benefício, de acordo com a nova sistemática que contempla todo o período de vida laboral do segurado, e não apenas os últimos 36 meses, num período máximo de 48, cabendo ressaltar que a figura do divisor mínimo já existia no regramento anterior, não sendo cabível falar, no ponto, de uma alteração legislativa de ordem substancial."
Fala sobre ausência de prejuízo aos segurados em geral. Sustenta que "há que se concluir que a regra de transição prevista no art. 3º da Lei nº 9.876/99 teve o condão de preservar as expectativas de direitos dos segurados, na medida em que gerou efeitos prospectivos e, em especial, não afetou o marco inicial do período em que seriam considerados os salários-de-contribuição pela sistemática anterior."
Afirma que "Ademais, ainda que se admitisse o reconhecimento da inconstitucionalidade das alterações promovidas pelo artigo 3º da Lei 9.876/99, certamente a sistemática de cálculo voltaria a ser feita com base nas últimas 36 contribuições, inclusive com aplicação do divisor mínimo de 1/24 (um vinte e quatro avos), quando o caso, mas jamais pela inovadora fórmula do cálculo pretendida pela parte autora, com base na média de todos os salários de contribuições".
Discorre sobre a impossibilidade jurídica de partição dos critérios legais de cálculo de renda dos benefícios.
Aduz que "Com efeito, o que a parte autora pretende é a conjugação de regras e regimes, considerando que para os segurados filiados ao RGPS após a publicação da referida Lei o conceito de período contributivo é diverso daquele estatuído para os que já integravam o sistema, englobando, por óbvio, apenas as contribuições vertidas após essa data, se coincidente com a filiação, ou, mais óbvio ainda, aquelas efetivadas após a filiação, sempre depois de 26 de novembro de 1999. Ou, dito de outra forma, busca-se na presente ação a criação de novo regime, desta feita pelo Judiciário e não pelo Legislador, que mescle os conceitos de período contributivo estatuídos nos artigos 2º, que deu nova redação ao artigo 29 da Lei 8.213/91, e 3º, ambos da Lei 9.876/99, e, ainda, inclua contribuições anteriores a julho de 1994, considerando que o conceito de período contributivo do artigo 29 da Lei 8.213/91 engloba somente as contribuições vertidas após 26 de novembro de 1999, repisa-se."
Defende a constitucionalidade da sistemática de cálculo introduzida pela Lei 9.876/99 – art. 3º, caput – regra criada pelo legislador para dar cumprimento ao comando constitucional (art. 201, “caput”, da CF/1988) de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário.
Fala sobre o equilíbrio financeiro e atuarial e fonte de custeio.
Faz prequestionamento.
Ao final, requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido.
Sem contrarrazões.
Decisão deste gabinete no sentido de "Embora a Corte Suprema já tenha julgado a questão e elaborado a tese, convém a aguardar o trânsito em julgado, a fim de ficarem estabelecidos definitivamente os parâmetros de revisão. Sendo assim, o presente processo deverá permanecer suspenso até decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal a respeito do Tema 1102." (evento 47).
É o relatório. Passo a votar.
VOTO
A parte autora pleiteia revisar o seu benefício previdenciário, NB 5468877143, afastada a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei 9.876/99, para que sejam considerados todos os salários de contribuição, inclusive aqueles anteriores a julho de 1994, aplicando-se a regra permanente prevista no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Requer ainda que no cálculo do benefício sejam consideradas todas as contribuições vertidas, relativas a atividades concomitantes.
O benefício recebe aposentadoria por invalidez NB 546887714-3, com DER 04/7/2011, DDB 15/7/2011 e DIB em 14/4/2011 (Evento 1, CCON3, Página 1).
A parte autora nasceu em 11/7/1950 (Evento 1, ANEXO6, Página 2).
A presente ação foi ajuizada em 29/07/2020 (capa do processo).
Em sede recursal, o INSS recorre somente em relação à revisão da RMI relativa ao afastamento da regra de transição prevista no artigo 3º da Lei 9.876/99, para que sejam considerados todos os salários de contribuição, inclusive aqueles anteriores a julho de 1994, aplicando-se a regra permanente prevista no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Alega ainda prescrição quinquenal.
Inicialmente, ressalto que a sentença já observou a prescrição quinquenal.
No mérito, o Supremo Tribunal Federal publicou em abril de 2023 o acórdão do julgamento do RE 1.276.977/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Relator para acórdão Ministro Alexandre de Moraes.
Antes, em agosto de 2020, a Corte Suprema decidiu pela repercussão geral e apôs a seguinte questão por meio do Tema 1102:
Possibilidade de revisão de benefício previdenciário mediante a aplicação da regra definitiva do artigo 29, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, quando mais favorável do que a regra de transição contida no artigo 3º da Lei nº 9.876/99, aos segurados que ingressaram no Regime Geral de Previdência Social antes da publicação da referida Lei nº 9.876/99, ocorrida em 26/11/99.
No início do mês de dezembro de 2022 houve o julgamento do RE, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, negou provimento ao recurso do INSS, tendo o acórdão sido publicado, como visto, em 13/4/2023, assim como a respectiva tese, de seguinte teor:
O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26.11.1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC 103/2019, tem o direito de optar pela regra definitiva, caso esta lhe seja mais favorável.
Entendeu o STF, portanto, que os segurados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), que já o eram na data da publicação da Lei nº 9.876/99 e que tinham direito à concessão do benefício antes de 13/11/2019, data da publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, têm direito à revisão dos cálculos das rendas iniciais de seus benefícios previdenciários, a fim de serem incluídas no período básico de cálculo (PBC) as contribuições anteriores a julho de 1994, conforme as regras definitivas do artigo 29, I e II, da Lei nº 8.213/91, introduzidas pela Lei nº 9.876/99 e, posteriormente, optem pelo cálculo de RMI mais vantajoso.
Veja-se os principais trechos do voto do Ministro Alexandre de Moraes:
O que efetivamente se discute aqui, o objeto principal da controvérsia, está em definirmos se o segurado do INSS que ingressou no sistema previdenciário até o dia anterior à publicação da referida lei, em 26 de novembro de 99, pode optar, para o cálculo do seu salário de benefício, pela regra definitiva prevista no art. 29, I e II, da Lei nº 8.213 quando essa lhe for mais favorável do que a previsão da lei, no art. 3º, de uma regra transitória, por lhe assegurar um benefício mais elevado. Essa é a discussão que já foi trazida ontem pelo eminente Ministro Nunes Marques.
Ou seja, há uma regra transitória, mas há também uma regra definitiva que, em alguns casos, acaba sendo mais benéfica do que a própria regra transitória. A regra definitiva - isso é importante salientar - é mais penosa do que a legislação anterior e, para essa transferência entre a norma anterior, que era mais benéfica, e a mais penosa, houve uma regra de transição. Só que, em alguns casos, essa regra de transição acaba sendo pior para o segurado do que a própria regra definitiva
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O objeto principal da controvérsia, portanto, está em definir se o segurado do INSS que ingressou no sistema previdenciário até o dia anterior da publicação da lei nova (26/11/1999) pode optar, para o cálculo de seu salário de benefício, pela regra definitiva prevista no art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, quando esta lhe for mais favorável do que a regra transitória do art. 3º da Lei 9.876/1999, por lhe assegurar um benefício mais elevado.
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A partir da leitura da exposição de motivos do Projeto de Lei que originou a Lei 9.876/1999 e os argumentos aduzidos no acórdão recorrido, depreende-se que a regra definitiva veio para privilegiar no cálculo da renda inicial do benefício a integralidade do histórico contributivo. A limitação imposta pela regra transitória a julho de 1994 teve escopo de minimizar eventuais distorções causadas pelo processo inflacionário nos rendimentos dos trabalhadores.
A regra transitória, portanto, era favorecer os trabalhadores com menor escolaridade, inserção menos favorável no mercado de trabalho, que tenham uma trajetória salarial mais ou menos linear, só que, em alguns casos, isso se mostrou pior para o segurado, e não favorável como pretendia o legislador na aplicação específica de alguns casos concretos.
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O sistema de previdência social rege-se pelo princípio contributivo pelo qual, não só a percepção do benefício pressupõe a contribuição do segurado, como também deve haver correlação entre o benefício concedido e a contribuição previdenciária recolhida, não se admitindo que eventuais parcelas vertidas ao sistema pelo beneficiário sejam desconsideradas de plano.
Essa premissa inclusive foi adotada no Tema 163 a repercussão geral (RE 593.068, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Dje de 22/3/2019), no qual se assentou que a base de cálculo da contribuição previdenciária somente deve incluir os ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios, estando excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.
A tese do paradigma ficou assim redigida: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”
Não obstante esse precedente tenha analisado hipótese relativa ao regime próprio de previdência, a mesma diretriz é aplicável ao RGPS consoante se depreende do texto constitucional:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
(...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
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É certo que a regra transitória é mais benéfica àqueles que tiveram suas remunerações aumentadas no período mais próximo da aposentadoria em virtude da percepção de renda salarial mais elevada, com o consequente aumento no valor das contribuições. No entanto, essa não é a realidade do segmento dos trabalhadores com menor escolaridade que têm a trajetória salarial decrescente quando se aproxima o momento de sua aposentadoria. Esses acabam, pela aplicação da regra transitória, acabam - como acabaram - sendo duplamente penalizados. Penalizados porque, em virtude de não terem a possibilidade de uma maior escolaridade, terem decréscimo salarial com a idade, e penalizados porque os maiores valores de renda que recebiam acabam sendo ignorados, excluídos da média geral. Isso fez com que houvesse uma diminuição muito grande do valor a ser recebido.
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Ou seja, admitir-se que norma transitória importe em tratamento mais gravoso ao segurado mais antigo em comparação ao novo segurado contraria ao princípio da isonomia, que enuncia dever-se tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade, a fim de conferir-lhes igualdade material, nunca de prejudicá-los. Entendo que se admitir que uma norma transitória, que foi clara e especificamente editada para favorecer o segurado, acabe importando em um tratamento mais gravoso ao segurado, ao segurado mais antigo, ao segurado com menor escolaridade, ao segurado que ganha o menor valor, ou seja, admitir-se aplicação dessa regra transitória, parece-me totalmente irrazoável.
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Não corresponde à realidade, a meu ver, com todo respeito às posições em contrário, o argumento de que a lei nova não agravou a situação dos segurados que já estavam filiados ao RGPS antes de novembro de 1999, na medida em que a redação original do art. 29 da Lei 8.213/1991 previa que os últimos salários de contribuição eram apurados até o máximo de 36 (trinta e seis), em período não-superior a 48 (quarenta e oito) meses, o que fazia retroagir o período básico de cálculo (PBC) até no máximo 1995, enquanto, pela regra transitória da Lei 9.876/1999, ampliou esse período para retroagir até julho de 1994.
A lei de transição só será benéfica para o segurado que computar mais e maiores contribuições no período posterior a 1994, caso em que descartará as contribuições menores no cálculo da média. Neste caso, sim, a norma transitória cumpre o seu papel de produzir uma situação intermediária entre aquela prevista na legislação revogada (cálculo da Renda Mensal Inicial - RMI considerados apenas os últimos 36 salários de contribuição), que lhe era mais benéfica, e a regra nova (que leva em conta todos os salários de contribuição, excluídos os 20% menores), menos favorável neste caso.
Para o segurado que realizou melhores contribuições antes de julho de 1994, a regra lhe é prejudicial, pois resulta em um menor benefício.
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Ou seja, a regra definitiva é benéfica para aqueles que ingressaram no sistema antes de 1994, e que recebiam salários mais altos em momentos mais distantes em comparação com os salários percebidos nos anos que antecederam a aposentadoria, pois naquele primeiro período vertiam contribuições maiores para o INSS. Assim, as contribuições mais longínquas, quando computados no cálculo da aposentadoria, resultam em um benefício melhor.
Para o segmento da população com mais escolaridade, a lógica se inverte, pois estes começam recebendo salários menores que vão aumentando ao longo da vida. Portanto, para esses, a revisão da aposentadoria não se apresenta como uma escolha favorável.
Em conclusão, Presidente, parece-me que negar a opção pela regra definitiva, tornando a norma transitória obrigatória aos que ser filiaram ao RGPS antes de 1999, além de desconsiderar todo o histórico contributivo, o que já fere a própria ideia de aposentadoria, em detrimento do segurado, causa-lhe prejuízo em frontal colisão com o sentido da norma transitória, que é justamente a preservação do valor dos benefícios previdenciários
Ao aplicar a norma transitória para todos, nós teríamos ainda mais uma desigualdade. Aqueles que ganham mais, aqueles que passaram, com o tempo, a contribuir mais porque ganharam mais, esses vão ser beneficiados. Os que mais necessitam e que, com o tempo, passaram a ganhar menos, em virtude da menor escolaridade, esses vão ter quase 30% dos seus benefícios suprimidos. A própria regra de transição favorece quem já é mais favorecido. Então não me parece que, ao não permitirmos que esse segurado prejudicado possa optar pela regra definitiva, não me parece que estejamos de acordo com os ditames constitucionais, a determinação do art. 3º, um dos objetivos da República, de diminuir as desigualdades, e o próprio princípio da igualdade previsto no art. 5º da Constituição Federal. Com esse entendimento não se está criando benefício ou vantagens previdenciárias, haja vista que o pedido inicial é para serem consideradas as contribuições previdenciárias efetivamente recolhidas em momento anterior a julho de 1994.
CASO CONCRETO
Neste processo a parte autora teve seu benefício concedido em 15/7/2011 (Evento 1, CCON3, Página 1), antes, portanto, da publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019, e já estava filiada ao RGPS antes da vigência da Lei nº 9.876/99.
Sendo assim, a parte autora tem direito à revisão de cálculo do salário de benefício e da RMI de seu benefício previdenciário, em cujo período básico de cálculo (PBC) deverão ser incluídos todos os salários de contribuição do período contributivo, excluídas as vinte por cento piores contribuições, levando-se em conta os registros constantes do CNIS e também das microfichas armazenadas em nome ou pela autarquia, tudo conforme as regras dos art. 29 e 29-A da Lei nº 8.213/91 (regra definitiva).
Para se evitar incidentes na fase de cumprimento da sentença, passo a fixar os critérios para a apuração do valor devido à parte autora.
Caso haja períodos de vínculos empregatícios e/ou salários de contribuição não constantes do CNIS, das microfichas e/ou documentos juntados aos autos até a prolação da sentença, deverão ser aplicadas as regras do art. 29-A e parágrafos e do art. 35, ambos da Lei nº 8.213/91.
Por fim, os índices de correção dos salários-de-contribuição, bem como de correção monetária e juros de mora serão os seguintes:
a) Até fevereiro de 1979 - aplicação da ORTN/OTN (STJ, REsp 253.823, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Scartezzini, pub. em 21/9/2000; REsp 397.967, Sexta Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves, pub. em 4/6/2002);
b) De março de 1979 a 31/12/1992 - INPC (arts. 31 e 144 da Lei nº 8.213/91 c/c art.43 da Lei nº 8.880/94);
c) de 01/01/1993 a 28/2/1994 - IRSM (IRSM integral em fevereiro de 1994, de 39,67%) – Lei nº 10.999/2004 e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça;
d) de 1/3/1994 a 30/6/1994 - URV (Lei nº 8.880/94);
e) A partir de 1º/7/1994 - índices oficiais de correção de salários de contribuição que vêm sendo utilizados pelo INSS para cálculo de salário de benefício dos segurados e seguradas do Regime Geral da Previdência Social.
A sentença, portanto, deve ser mantida, mas integrada com a nova fundamentação contida nesta decisão, atentando-se para o fato de que somente serão aplicadas as novas regras caso sejam mais favoráveis ao segurado.
Ante o exposto, voto por CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença com a seguinte integração: os salários-de-contribuição a serem utilizados no cálculo da RMI são aqueles constantes do CNIS, microfichas e/ou documentos juntados aos autos até a prolação da sentença; na ausência desses, aplica-se a regra do art. 35 da Lei nº 8.213/91. Os índices de correção monetária dos salários-de-contribuição utilizados no cálculo da RMI deverão observar os termos da fundamentação supra. A correção monetária e os juros de mora das diferenças devidas à parte autora, observada a prescrição quinquenal, devem seguir os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condeno o recorrente INSS em honorários advocatícios, no montante equivalente a 10% do valor da condenação (diferenças devidas à parte autora), nos termos do art. 85, §3º, I, do Código de Processo Civil. Publique-se e intimem-se.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510010234992v5 e do código CRC 64733d71.
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