RECURSO CÍVEL Nº 5007233-08.2021.4.02.5117/RJ
RELATORA: Juíza Federal DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA
RELATÓRIO
Trata-se de recursos interpostos pelas Rés em face da sentença que julgou procedente o pedido nos seguintes termos, complementada por decisão em embargos de declaração:
"Posto isso, resolvo o mérito e julgo procedentes os pedidos, com fulcro no art. 487, I do CPC/15, para, ante o direito da parte autora à opção prevista no art. 40, §16 da CF, DETERMINAR que os réus vinculemo autor ao Regime Próprio de Previdência Social dos servidores públicos federais, excluindo, em relação a ele, a limitação das aposentadorias e pensões ao teto de benefícios do RGPS, bem como promovam os ajustes nos recolhimentos da contribuição previdenciária, efetivando-os de acordo com as normas referentes aos servidores que ingressaram no serviço público federal antes das regras de transição, deduzindo os valores já contribuídos, desde o ingresso do autor no serviço público federal."
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"Inicialmente, conheço dos embargos, eis que tempestivos. Ademais, tem razão o embargante quanto à alegada omissão, a qual passo a suprir:
A sentença combatida deixou de analisar a questão afeta à pretensão de que não haja condenação ao repasse dos valores vertidos ao plano. Embora tenha ficado claro o reconhecimento do direito de manutenção no regime anterior, é preciso expressar que, para a garantia do retorno status quo ante, deve a FUNPRESP-EXE restituir, integralmente, os valores já vertidos ao plano, pelos servidores substituídos, sob pena de enriquecimento sem causa da entidade fundacional.
Não se pode admitir, por parte do embargante, quaisquer descontos, mesmo que quanto às taxas do FCBE ou qaunto às despesas administrativas (PGA), tal como pleiteado, hipótese que inviabiliza a restauração plena do regime previdenciário anterior.
Cumpre sublinhar que a restituição dos valores vertidos ao plano será destinada ao ajustes de contas para apurar a quantia devida em função da disposição prevista nos art. 4º e 8º da Lei 10.887/04.
Isso posto, CONHEÇO os embargos de declaração opostos pelo FUNPRESP-EXE e DOU-LHES PROVIMENTO para sanar a omissão apontada, sem atribuir efeitos infringentes, passando os termos da fundamentação supra a integrar a sentença de Evento 23."
"A sentença combatida deixou de analisar a questão afeta à pretensão de que não haja condenação ao repasse dos valores vertidos ao plano. Embora tenha ficado claro o reconhecimento do direito de manutenção no regime anterior, é preciso expressar que, para a garantia do retorno status quo ante, deve a FUNPRESP-EXE restituir, integralmente, os valores já vertidos ao plano, pelos servidores substituídos, sob pena de enriquecimento sem causa da entidade fundacional."
Alega o CEFET que a parte autora detinha mera expectativa de direito de não se submeter ao regime jurídico instituído pelos §§ 14 e 16 do artigo 40 da Constituição Federal e pela Lei n.º 12.618/2012, que estava em vigor quando da posse em abril de 2017.
No mesmo sentido é o recurso da União, salientando, inclusive, a Orientação Normativa/SEGEP/MP nº 2, de 13 de abril de 2015, art. 2º, I que estabelece que os servidores que ingressaram no em cargo público efetivo do Poder Executivo Federal, ainda que egressos de outros entes da Federação, se submetem ao regime da Lei n.º 12.618/2012.
Por sua vez, o FUNPRESP-EXE alega que houve descontinuidade do vínculo com o serviço público, posto que exoneração e posse não teria ocorrido no mesmo dia. Sustenta que servidores federais que tomaram posse após 04/02/2013, ainda que oriundos de outro ente federativo, devem ser enquadrados no Regime de Previdência Complementar.
Salienta ter sido reconhecida a repercussão geral (RE 1.050.597 - tema 1071) quanto à definição do termo "ingresso no serviço público" para análise do alcance temporal do direito de opção do servidor federal, oriundo de outro ente da Federação, ao novo regime de previdência complementar.
Destaca que a lei prevê aos servidores egressos de outros entes a compensação financeira denominada benefício especial.
Pontua que as contribuições vertidas à Fundação não se destinam integralmente à sua conta individual, mas também a todos os benefícios do Plano. Assim, não haveria que se falar em devolução integral das contribuições vertidas, mas tão somente dos valores constantes na conta individual.
Esclarece que a rubrica PGA é destinada imediatamente ao pagamento de despesas administrativas e, por ser inteiramente consumida, não mais existe. Mesma situação ocorreria com a rubrica FCBE.
A devolução integral, portanto, ocasionaria desequilíbrio atuarial dos plano de benefício.
Sendo assim, entende que a condenação deve ser limitada ao montante "que resulta da diferença entre os valores aportados e a taxa de carregamento e o FCBE, visto que os recursos oriundos de tais abatimentos estão sendo diariamente consumidos pelo próprio interessado na restituição dos valores, tudo corrigido pelo IPC, isto é, tanto os valores aportados a serem devolvidos quanto os valores a serem descontados (taxa de carregamento e FCBE), de acordo com o tema 512 do STJ."
VOTO
Com relação as preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas pela União e pela FUNPRESP, rejeito-as.
Destaco que a 8.ª Turma possui entendimento favorável à tese da parte autora (processos nº 5001016-02.2018.4.02.5101 e 5027563-11.2020.4.02.5101).
Vejamos a redação do § 16 do art. 40 da CF:
"“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
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§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.”
Segundo o entendimento exposto nos julgados acima mencionados, nem a Constituição da República e nem a Lei n.° 12.618/12 fazem qualquer distinção no que se refere à origem do vínculo no serviço público para efeitos de aplicação de suas disposições legais, razão pela qual, não caberia ao Poder Judiciário promover interpretação criativa, fazendo distinções que não foram feitas pelo legislador.
Ressalto que a jurisprudência tem se manifestado no mesmo sentido:
RECURSO ESPECIAL. LEI 12.618/2012. NOMEAÇÃO EM CARGO DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL. VÍNCULO ANTERIOR COM O SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL. DIREITO À OPÇÃO DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE.
1. A controvérsia consiste em saber se os servidores egressos de outros entes da federação que, sem solução de continuidade, ingressaram no serviço público federal, tem ou não direito de optar pelo regime previdenciário próprio da União anterior ao regime de previdência complementar estabelecido por esse último ente e sujeito ao teto do RGPS.
2. O art. 40, § 16, da CF e o art. 1º , § 1º, da Lei 12.618/2012, ao tratar da obrigatoriedade do regime de previdência complementar, utilizaram-se do ingresso no serviço público como critério diferenciador, sem fazer referência expressa a qualquer ente federado. Não há, portanto, nenhuma restrição ao ente federado em que houve o ingresso no serviço público.
3. Recurso Especial não provido.
(REsp 1671390/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. POSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE A PELAÇÃO DESPROVIDOS. 1. O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se o servidor público federal, egresso de cargo público de outro ente da federação, possui o direito de optar pelo novo regime de previdência complementar previsto na Lei nº 12.618/2012 ou pelo regime anterior. 2. O § 16 do art. 40 da Constituição Federal de 1988 determina que os servidores que já detinham cargo no serviço público somente serão submetidos ao novo regime de previdência mediante prévia e expressa opção, sem estabelecer qualquer restrição quanto à natureza do vínculo no serviço público - se federal, estadual, municipal ou distrital. 3. Em que pese o artigo 22 da Lei nº 12.618/2012 restringir o direito de opção ao novo regime previdenciário ou à manutenção ao antigo apenas ao servidor público federal oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário do mesmo ente da federação, não se observa na Constituição Federal de 1988 impedimento à pretensão formulada, no sentido de conferir o direito de opção, previsto no parágrafo 16 do artigo 40, ao servidor público federal oriundo de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar, desde que não tenha havido quebra de continuidade entre os vínculos e statutários. 4. No caso dos autos, a autora, ora apelada, é servidora pública federal vinculada ao Instituto Nacional do Câncer, tendo tomado posse em 01/09/2015 e entrado em exercício nesse órgão em 09/09/2015, conforme Carta de Apresentação, ou seja, posteriormente a 04/02/2013, data de vigência da Lei 12.618/2012, tendo suas relações funcionais regidas pela Lei nº. 8.112/90. Antes de passar a integrar os quadros do Instituto Nacional do Câncer, a apelada laborou em cargo público estatutário no Município do Rio de Janeiro, desvinculando-se da ocupação anterior apenas no momento da posse do novo cargo, ou seja, sem configurar descontinuidade n o serviço público. 5. Apesar de ocupar cargo público previamente, estando, então, vinculada ao Regime Próprio de Previdência Social de outro ente federativo, ao tomar posse no cargo de Assistente de Pesquisa G-I, no perfil Medicina - Anestesiologia Aplicada ao Câncer no Instituto Nacional do Câncer, a Administração promoveu sua inclusão compulsória no Regime de Previdência Complementar, cuja contribuição previdenciária passou a incidir não sobre o total da remuneração, mas somente sobre o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social - RGPS. 1 6. Inadequada a imposição do Regime de Previdência Complementar à ora apelada, haja vista q ue não decorreu de sua opção. 7. Verba honorária fixada em desfavor da União majorada de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do disposto no artigo 85, §3º, i nciso I, §4º, inciso III, e §11, do Código de Processo Civil. 8 . Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos. ACÓR DÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e ao recurso de a pelação na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado. Rio de Janeiro, 08 de outubro de 2019 (data do julgamento). ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES Desembarga dor Federal 2
(APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0126267-23.2015.4.02.5101, ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - 5ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:.DJ 08/10/2019)
Ressalto que apesar de o STF não ter ainda julgado o tema 1071, o Relator Edson Fachin, na decisão que reconheceu a repercussão geral (RE 1050597/RS), afirmou que o STF já havia enfrentado a questão, mas em sessão administrativa, realizada em 29/11/2017 (Processo Administrativo nº 353.844), ocasião em que se entendeu pela possibilidade de manutenção do regime previdenciário dos servidores oriundos dos Estados, Distrito Federal e dos Munícipios que, sem interrupção, ingressaram no STF após a criação do FUNPRESP-JUD. Ressalta-se, ainda, não existir determinação de suspensão dos feitos em razão da repercussão geral reconhecida.
Da análise do conjunto probatório, verifica-se que a parte autora antes de tomar posse no IFRJ em 03/04/2017 (fl. 09), foi militar do Exército de 13/01/2003 a 01/07/2016 (, fl. 04) e Auditor Fiscal do Município de Belford Roxo de 10/06/2016 a 03/04/2017 (, fl. 05). Portanto, não houve dissolução de continuidade entre um cargo e outro.
Dessa forma, teria direito a optar pelo novo regime da Lei 12.618/2012 ou permanecer no regime antigo, anterior a mudança.
No entanto, em que pesem os argumentos da FUNPRESP, o fato é que foi retirado da parte autora essa opção. Não houve adesão voluntária ao regime de previdência complementar. Pelo contrário, a própria FUNPRESP informa que a adesão da parte autora foi automática ().
Vejamos o que consta no próprio site1 da FUNPRESP:
Ou seja, a parte autora não pode ser penalizada pelo proceder errôneo da Administração que não lhe conferiu a opção pelo regime. Assim, os valores já descontados, inclusive os referentes à FUNPRESP, devem ser considerados para fins de contribuição ao Regime Próprio de Previdência da União anterior ao da edição da Lei 12.618/2012.
Ressalto ainda que não há que se falar em desconto em relação à taxa de carregamento e ao FCBE, como pretende a FUNPRESP, já que como dito acima, não houve adesão voluntária da parte autora, mas sim de forma automática, sem possibilidade de escolha.
Por fim, considerando os recursos da União e do Centro Federal de Educação Celso Suckow da Fonseca - CEFET/RJ e ante a vedação do enriquecimento sem causa, o valor da contribuição vertido como contrapartida pela entidade na qual a parte autora labora ao FUNPRESP-EXE também deve ser devolvido e objeto dos ajustes mencionados na sentença; "bem como promovam os ajustes nos recolhimentos da contribuição previdenciária, efetivando-os de acordo com as normas referentes aos servidores que ingressaram no serviço público federal antes das regras de transição, deduzindo os valores já contribuídos, desde o ingresso do autor no serviço público federal." Bem como o repasse ao RPPS. Nessa hipótese como o erro deriva de comportamento de ambas (União e Cefet- RJ) a taxa de carregamento e o FCBE proporcionais ao aporte da CEFET não devem ser devolvidas pelo FUNPRESP-EXE.
ISTO POSTO, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA FUNDACAO DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR DO SERVIDOR PUBLICO FEDERAL DO PODER EXECUTIVO (FUNPRESP-EXE) E CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS DEMAIS RECURSOS . Condeno os recorrentes vencidos em honorários de 10% sobre o valor da condenação ou, na inexistência de provimento condenatório, em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9099/95. Sem condenaçãoem honorários em face da FUNDACAO DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR DO SERVIDOR PUBLICO FEDERAL DO PODER EXECUTIVO (FUNPRESP-EXE), por tratar-se de Recorrente vencedora, ainda que em parte, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.Publique-se. Intime-se. Transitado em julgado, dê-se baixa, com retorno dos autos à origem.
Documento eletrônico assinado por DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510010321116v14 e do código CRC a1df203b.
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Signatário (a): DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA
Data e Hora: 22/6/2023, às 19:4:18