RECURSO CÍVEL Nº 5013953-76.2021.4.02.5121/RJ
RELATORA: Juíza Federal FLAVIA HEINE PEIXOTO
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Inominado interposto pelo INSS (evento 24), externando inconformismo com sentença (evento 32) que julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do período de 26/05/1989 a 26/04/2019 e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial.
Sustenta que, a partir de abril/1997, cabe ao Órgão Gestor de Mão de Obra do Rio de Janeiro expedir PPP’s para comprovação de atividade nocivas dos trabalhadores portuários; que, relativamente ao agente ruído, a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, de 05/03/1997 a 18/11/2003, o Decreto nº 2.172/1997 previa limite de 90 dB; que não foi observada a metodologia ou técnica prevista em lei (NHO 01 da FUNDACENTRO); que deve ser informado o NEN após 2003 e, a partir de 2001, é obrigatória a apresentação de histograma.
Por fim, requer a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados improcedentes.
Contrarrazões no evento 36
É o relatório de necessário. Decido.
VOTO
Quanto às diversas alterações legislativas para aferição do tempo especial, adotam-se as seguintes premissas:
a) até 28/4/1995 – exercício de atividade considerada especial pelos anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 ou exposição ao agente nocivo, nos termos dos anexos aos referidos decretos (formulários DSS 8030 ou SB 40). A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exaustiva. A avaliação da exposição aos agentes químicos e biológicos, neste período, será sempre qualitativa, por presunção de exposição;
b) de 29/4/1995 a 13/10/1996 – somente exposição ao agente nocivo, conforme anexos aos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 (formulários DSS 8030 ou SB 40). Também aqui a avaliação da exposição aos agentes físicos, químicos e biológicos será nos termos do item anterior.
c) a partir de 14/10/1996 (MP 1523/96) até 5/3/1997– somente exposição nociva ao agente, considerada as tabelas dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, comprovada por laudo técnico. No mesmo sentido do item anterior quanto aos agentes físicos, químicos e biológicos.
d) a partir de 6/3/1997 até 2/12/1998 – somente se admite para efeitos de comprovação de exposição nociva a tabela anexa ao Decreto 2.172/97, por meio de laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A relação dos agentes físicos, químicos e biológicos contidos nesses anexos é exemplificativa, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A avaliação da exposição nociva aos agentes biológicos será qualitativa. Quanto aos agentes químicos, será sempre quantitativa, salvo nos casos de agentes reconhecidamente cancerígenos (LINACH).
e) a partir de 3/12/1998 – admitem-se para efeitos de comprovação de exposição nociva, a tabela anexa aos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, bem como às hipóteses previstas na NR-15 e na LINACH, considerando a divisão acima comentada entre exposição qualitativa ou quantitativa, por laudo técnico assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, segundo critérios nelas previstos, ou, se for o caso de exposição ao RUÍDO, as normas técnicas da NR-15 (conforme decisão da Turma Nacional de Uniformização, abaixo comentada) e NHO-01 e, quanto ao CALOR, da NHO-06, sendo que, em relação às substâncias cancerígenas, admite-se a avaliação qualitativa a qualquer tempo.
Quanto à UTILIZAÇÃO DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO – PPP, INDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO, ela é possível, nos termos do §4º do art. 58 da Lei nº 8.213/91 e §9º do art. 68 do Decreto nº 3048/99, desde que nele constem os dados administrativos da empresa e do trabalhador, os registros ambientais dos agentes nocivos (sejam apenas qualitativos ou qualitativos e quantitativos, conforme o caso, nos termos da Norma Regulamentadora-NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego-MTE), a verificação de habitualidade e permanência na exposição, ainda que através da descrição das atividades, a identificação dos engenheiros ou médicos de segurança do trabalho responsáveis pela avaliação das condições ambientais de trabalho no laudo que serviu de lastro para o PPP e o nome, cargo e NIT do responsável pela assinatura do documento, e por fim o carimbo da empresa.
Do mesmo modo, a Instrução Normativa nº 77 INSS/PRES, de 21/01/2015, atualmente em vigor, prevê em seu artigo 258 que será dispensada a apresentação do laudo técnico quando for apresentado PPP que contemple também os períodos laborados até 31/12/03, mas "desde que demonstrado que seu preenchimento foi feito por Responsável Técnico habilitado, amparado em laudo pericial", nos termos do art. 264, §4º. No entanto, na forma do § 5º, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP".
Assim, é imprescindível que o Perfil Profissiográfico Previdenciário contenha a descrição da metodologia utilizada nas medições de exposição ao agente físico ruído, bem como a identificação do responsável técnico que, nos termos da Lei nº 8213/91, ou é um engenheiro de segurança do trabalho ou um médico do trabalho. Se houver inconsistências no PPP, deve-se analisar o laudo técnico que o embasou, a fim de que sejam obtidas maiores informações a respeito do que ocorreu no ambiente laboral em determinado período.
Em relação à HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA, a propósito, caso não haja no PPP indicação clara a respeito da sua presença, devem-se analisar outros fatores mencionados no documento, especialmente a descrição das atividades exercidas pelo(a) segurado(a) para aferir se estão presentes.
Uma coisa, porém, é certa: a HABITUALIDADE, que é a exposição a agentes nocivos durante todos os dias de trabalho normal do(a) segurado(a), ou seja, durante todos os dias da jornada normal de trabalho, precisa ser comprovada, mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95. A exposição ocasional afasta a especialidade do vínculo mesmo antes
Por outro lado, define-se a PERMANÊNCIA como exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções, não quebrando a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. A permanência passou a ser requisito obrigatório apenas a partir do advento da Lei nº 9.032/95, de 29/4/1995, conforme a Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização.
Em relação AO USO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI), o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”, exceto quanto ao ruído e aos agentes cancerígenos (estes conforme §4º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99).
Importante observar que a proteção proporcionada pelo EPI, quando constatada sua efetividade, somente se admite para eliminar a possibilidade de reconhecimento de tempo especial após o advento da Medida Provisória nº 1.729, publicada em 3/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/1998. Antes disso não havia previsão legal para constar nos registros do segurado a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminuísse a nocividade da exposição até o limite legalmente previsto.
RUÍDO
Os níveis de decibéis serão considerados de acordo com os seguintes critérios:
1. Superior a 80 decibéis, até 5/3/1997, data anterior à publicação do Decreto nº 2172/97;
2. Superior a 90 decibéis, de 6/3/1997 a 17/11/2003;
3. Superior a 85 decibéis a partir de 18/11/2003, com a edição do Decreto nº 4882/2003.
Em relação à metodologia de medição do RUÍDO, cabe estabelecer os seguintes marcos temporais em função da legislação de regência:
a) Até 31/12/2003, deve ser utilizada a metodologia descrita no Anexo I da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, ou seja, medição em decibéis (dB) e leituras feitas por decibelímetro próximo ao ouvido do trabalhador, com medições pontuais instantâneas ou pela média ao longo do dia. Não há necessidade de memória de cálculo, uma vez que nem sempre havia equipamentos disponíveis para essa tarefa.
b) A partir de 1º/1/2004, com a publicação do Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, que a IN 77/2015 tornou obrigatório a partir de 1º/1/2004, a metodologia deve seguir o que dispõe a Norma de Higiene Ocupacional (NHO) 01 da FUNDACENTRO, ou seja, medição em Nível de Exposição Normalizado (NEN), que corresponde ao nível de exposição convertido para jornada padrão de oito horas, por meio de uma fórmula matemática prevista no item 5 da referida norma. É medido em dB(A), que significa a medição da pressão sonora ponderada com a frequência, sendo a que mais se aproxima do estímulo sonoro e melhor se ajusta à natureza humana, ao passo que dB pressupõe a medição linear, que não corresponde à realidade.
No entanto, a Turma Nacional de Uniformização fixou o tema 174 no sentido de que podem ser usadas ambas as metodologias. Eis o Tema 174:
(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma;
(b) Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma;
Portanto, pode-se considerar válida a medição que constatar exposição nociva ao ruído tanto pelo método previsto na NR-15 quanto na NHO-01, em qualquer dos períodos acima referidos.
Vale lembrar que a norma da NHO 01 indica medição em Nível de Exposição Normalizado (NEN), que corresponde ao nível de exposição convertido para jornada padrão de oito horas, com medição em dB(A), que significa a medição da pressão sonora ponderada com a frequência, sendo a que mais se aproxima do estímulo sonoro e melhor se ajusta à natureza humana, ao passo que dB pressupõe a medição linear, que não corresponde à realidade.
Ainda, é imprescindível que o Perfil Profissiográfico Previdenciário contenha a descrição da metodologia utilizada nas medições de exposição ao agente físico ruído, bem como a identificação do responsável técnico, que, nos termos da Lei nº 8213/91, ou é engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho (§ 9º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99).
CALOR
No que concerne ao agente nocivo calor, o reconhecimento de tempo especial pela exposição nociva a esse agente físico submete-se à disciplina legal decorrente das variações da evolução normativa atinente à matéria;
a) até 05 de março de 1997 (véspera da publicação do Decreto nº 2.172/1.997), o parâmetro era de 28 (vinte oito) graus Celsius, sem exigência de medida em Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo (IBUTG), conforme Decretos nº 53.831/1.964 e 83.080/1.979 (código 1.1.1. do quadro referente ao artigo 2º do Decreto nº 53.831/1964);
b) de 06 de março de 1997 (data da publicação do Decreto nº 2.172/1.997) até 18 de novembro 2003 (véspera da publicação do Decreto nº 4.882/2003) serão consideradas condições anormais de trabalho índices que ultrapassem a previsão do Anexo 3 da NR-15 do MTE, Quadros 1, 2 e 3, com medição em IBUTG.
c) a partir de 19 de novembro de 2003 (data da publicação do Decreto nº 4.882/2003), os limites são estes acima, com observância da metodologia e procedimentos fixados pela NHO-06 da FUNDACENTRO (artigo 240 da Instrução Normativa , INSS PRES 45/2010).
a) até 05 de março de 1997(véspera da publicação do Decreto nº 2.172/1.997), o parâmetro para ser considerada atividade nociva à saúde do trabalhador era de 28 (vinte oito) graus Celsius, sem exigência de medida em Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo (IBUTG), conforme disciplino dos Decretos nº 53.831/1.964 e 83.080/1.979 (código 1.1.1. do quadro referente ao artigo 2º do Decreto nº 53.831/1964);
b) de 06 de março de 1997 (data da publicação do Decreto nº 2.172/1.997) até 18 de novembro 2003 (véspera da publicação do Decreto nº 4.882/2003), seão consideradsa condições anormais de trabalho índices que ultrapassem a previsão do Anexo 3 da NR-15 do MTE, Quadros 1, 2 e 3. O limite de tolerância para exposição, em trabalho contínuo é de até 30 IBUTG, para atividades leves, de até 26,7 IBUTG para atividades moderadas e de até 25 IBUTG para atividades pesadas, conforme quadro abaixo:
c) a partir de 19 de novembro de 2003 (data da publicação do Decreto nº 4.882/2003), será considerado especial o serviço prestado em condições que extrapolem os limites de tolerância definidos no Anexo 3 da NR-15 do MTE, com observância da metodologia e procedimentos fixados pela NHO-06 da FUNDACENTRO (artigo 240 da Instrução Normativa , INSS PRES 45/2010).
CASO CONCRETO
O período controvertido é de 26/05/1989 a 26/04/2019.
O INSS alega que cumpre ao OGMO a emissão do PPP e LTCAT para comprovação de especialidade por exposição a agentes nocivos dos trabalhadores avulsos em período posterior a junho/2000.
Ocorre que o entendimento da TNU Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma), Processo nº 5002181-97.2012.4.04.7216, Rel. Juiz Federal Ronaldo Castro Desterro e Silva, j.22/08/2019, p.27/08/2019) é no sentido de que o PPP pode ser emitido também por sindicato:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TRABALHADOR AVULSO. PPP ELABORADO PELO SINDICATO DA CATEGORIA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
Tal posição foi firmada com fundamento no art. 42 da IN 45/2010 e o art. 260 da IN 77/2015 (embora haja erro material, mencionando IN 75), que tinham esta previsão expressa, como se vê do voto. Vale lembrar que a controvérsia era exatamente esta. O INSS interpôs o pedido de uniformização alegando que apenas o OGMO poderia emitir o PPP. Veja-se o voto:
6. A controvérsia a ser dirimida diz respeito à idoneidade do PPP e do LTCAT emitidos por iniciativa do sindicato dos portuários avulsos como meio de prova do exercício de atividade especial.
7. Diz a autarquia, ora recorrente, que somente o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO -, criado pela Lei nº. 8.630/93 para fazer as vezes do empregador, estaria autorizado a encomendar o LTCAT e com base nele emitir o PPP. Assegura, ainda, que tal se extrai da conjugação dos artigos 57, §6º, e 58, §§1º e 3º, da Lei nº. 8.213/91, que cuidam da responsabilidade da empresa em produzir tanto o LTCAT quanto o PPP.
8. Ocorre que a alusão à empresa, feita nesses dispositivos legais, não exclui a compreensão de que entidade a ela equiparada possa encomendar o LTCAT e emitir o PPP. A propósito, veja-se que a Instrução Normativa INSS/PRES. nº. 45/10, em seu artigo 272, e a Instrução Normativa INSS/PRES. nº. 75/15, em seu artigo 260, preveem expressamente a possibilidade de o LTCAT e o PPP serem emitidos por iniciativa do sindicato da categoria dos portuários avulsos, dadas suas peculiaridades, verbis:
- IN 45/10. Art. 272. (...)
§ 4º O PPP deverá ser emitido pela empresa empregadora, no caso de empregado; pela cooperativa de trabalho ou de produção, no caso de cooperado filiado; pelo órgão gestor de mão-de-obra ou pelo sindicato da categoria, no caso de trabalhador avulso portuário que exerça suas atividades na área dos portos organizados e pelo sindicato da categoria, no caso de trabalhador avulso portuário que exerça suas atividades na área dos terminais de uso privado e do não portuário.
§ 5º O sindicato de categoria ou órgão gestor de mão-de-obra estão autorizados a emitir o PPP, bem como o formulário que ele substitui, nos termos do § 1º do art. 272, somente para trabalhadores avulsos a eles vinculados.
- IN 75/15. Art. 260. Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP.
§ 1º Para as atividades exercidas até 31 de dezembro de 2003, serão aceitos os antigos formulários, desde que emitidos até essa data, observando as normas de regência vigentes nas respectivas datas de emissão.
§ 2º Os formulários indicados no caput deste artigo serão aceitos quando emitidos:
a) pela empresa, no caso de segurado empregado;
b) pela cooperativa de trabalho ou de produção, no caso de cooperado filiado;
c) pelo órgão gestor de mão de obra ou pelo sindicato da categoria no caso de trabalhador avulso portuário a ele vinculado que exerça suas atividades na área dos portos organizados;
d) pelo sindicato da categoria no caso de trabalhador avulso portuário a ele vinculado que exerça suas atividades na área dos terminais de uso privado; e
e) pelo sindicato da categoria no caso de trabalhador avulso não portuário a ele vinculado.
(...)
Como se sabe, a IN 77 foi substituída pela IN 128, de 28/03/2022, que manteve a previsão neste sentido, em seu art. 273:
Art. 272. São considerados formulários de reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais, legalmente previstos:
I - os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003; e
II - o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP - emitido a partir de 1º de janeiro de 2004. (...)
Art. 273. Os formulários indicados no art. 272 serão aceitos quando emitidos:
I - pela empresa, no caso de segurado empregado;
II - pela cooperativa de trabalho ou de produção, no caso de cooperado filiado;
III - pelo órgão gestor de mão de obra - OGMO - ou pelo sindicato da categoria no caso de trabalhador avulso portuário a ele vinculado que exerça suas atividades na área dos portos organizados;
IV - pelo sindicato da categoria no caso de trabalhador avulso portuário a ele vinculado que exerça suas atividades na área dos terminais de uso privado; e
V - pelo sindicato da categoria no caso de trabalhador avulso não portuário a ele vinculado.
No caso, portanto, é válido o PPP (evento 1 – PPP 8) apresentado para comprovar a especialidade do período de 26/05/1989 a 26/04/2019, emitido pelo sindicato. Passo então à sua análise:
O PPP indica que neste período o autor trabalhou no Setor de Porões e Conveses de Navios Mercantes, exposto a ruído e a calor, com a seguinte profissiografia:
No que diz respeito ao período de 26/05/1989 a 28/04/1995, é possível reconhecer a especialidade com base no enquadramento da categoria profissional de ESTIVADOR prevista nos códigos 2.5.6 do anexo ao Decreto 53.831/64 e 2.4.5 do anexo ao Decreto 83.080/79:
Quanto ao período restante, de 29/04/1995 a 26/04/2019, o PPP indica que o autor sempre trabalhou como estivador nos porões e conveses de navios mercante, exposto a ruído em intensidade de 87,8 dB e 26,3 IBUTG, sempre com a seguinte profissiografia:
O PPP classifica a atividade exercida pelo autor como pesada, o que permite o reconhecimento da especialidade por exposição ao agente calor d acima do limite de tolerância:
Exceto no período de 06/03/1997 a 17/11/2003, também é possível considerar a especialidade por exposição a ruído.
Destaque-se que o documento informa a utilização da técnica prevista na NR 15 na medição de ruído e da técnica prevista na NHO 01 a partir de 2003. O documento também informa que o layout da atividade de estiva permanece igual ao das ocasiões anteriores;
Por fim, no que se refere à apresentação de histograma, a 3ª Turma Recursal entende desnecessária, seja porque ele não é exigido sequer na via administrativa, seja porque não serve para efeito de medição da pressão sonora, pois diz respeito à frequência do ruído, servindo apenas para dimensionar a perda auditiva.
Assim o período de 29/04/1995 a 26/04/2019 foi corretamente considerado ESPECIAL na sentença.
Portanto, a sentença deve ser mantida.
Condeno o recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil.
Publique-se. Intime-se
Oportunamente, remetam-se os autos ao juizado de origem com a respectiva baixa na distribuição
Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO DO INSS PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença como proferida.
Documento eletrônico assinado por FLAVIA HEINE PEIXOTO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510010652926v17 e do código CRC 8fa91420.
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Signatário (a): FLAVIA HEINE PEIXOTO
Data e Hora: 30/6/2023, às 13:36:58