RECURSO CÍVEL Nº 5005731-74.2024.4.02.5102/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela União - Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido de nulidade do lançamento tributário objeto do processo administrativo nº 17883.000268/2005-79, relativo a imposto de renda incidente sobre verba recebida por membro do Ministério Público a título de "abono variável".
A lide foi julgada nos seguintes termos ():
Trata-se de ação em que a parte Autora pretende a declaração de nulidade do lançamento de IRPF objeto do processo administrativo nº 17883.000268/2005-79, ou, subsidiariamente, a nulidade do lançamento no que se relaciona à multa e aos juros.
Afirma que é promotor de justiça e que recebeu uma verba no ano de 2000, chamada de "abono variável", com fundamento na Lei Estadual nº 4.433/2004, bem como nas Leis Federal nº 10.474/2002 e 10.477/2002.
Argumenta, no ponto, que tal verba possui natureza indenizatória e, portanto, não deveria constar na DIRF como rendimento sujeito à tributação. Explica que em sua declaração original de IRPF 200/2001 se baseou em informe de rendimentos emitido pela fonte pagadora MINISTÉRIO PÚBLICO/RJ, em que reconhecia tal verba como rendimento tributável, mas que logo depois o MP percebeu o equívoco e expediu novo informe, já categorizando-a como rendimento não tributável.
Em seguida, o contribuinte retifica a sua declaração, o que não foi aceito pelo Fisco, imputando-lhe tributação sobre tal montante, sem consdierar a base de cálculo reduzida para fins de cobrança de IR, em razão da declaração retificadora. Com múltiplos recursos nas instâncias administrativas, não conseguiu a revisão do lançamento tributário.
Em sede recursal (processo nº 5071791-32.2024.4.02.5101/RJ), obteve a atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso, sendo concedida, por ora, a tutela de urgência, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, objeto do processo administrativo nº 17883.000268/2005-79 (CDA nº 70124006421-92), o que veio a ser confirmado em decisão final no bojo daquele processo.
Passo à análise do mérito.
A Emenda Constitucional nº 19, de 4/6/1998 introduziu alteração no art. 93, V, da Constituição da República, nos seguintes termos:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
"V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º;" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
A Lei nº 9.655, de 2/9/1998, por sua vez, estabeleceu:
"Art. 6º Aos membros do Poder Judiciário é concedido um abono variável, com efeitos financeiros a partir de 1º de janeiro de 1998 e até a dada da promulgação da Emenda Constitucional que altera o inciso V do art. 93 da Constituição, correspondente à diferença entre a remuneração mensal atual de cada magistrado e o valor do subsídio que for fixado quando em vigor a referida Emenda Constitucional.
Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data da publicação da Emenda Constitucional a que se refere o artigo anterior, com exceção do art. 5º, que entra em vigor na data da publicação desta Lei."
Posteriormente, a Lei nº 10.474, de 27/6/2002, dispôs:
"Art. 2º O valor do abono variável concedido pelo art. 6º da Lei nº 9.655, de 2 de junho de 1998, com efeitos financeiros a partir da data nele mencionada, passa a corresponder à diferença entre a remuneração mensal percebida por Magistrado, vigente à data daquela Lei, e a decorrente desta Lei.
§ 1º Serão abatidos do valor da diferença referida neste artigo todos e quaisquer reajustes remuneratórios percebidos ou incorporados pelos Magistrados da União, a qualquer título, por decisão administrativa ou judicial, após a publicação da Lei nº 9.655, de 2 de junho de 1998.
§2º Os efeitos financeiros decorrentes deste artigo serão satisfeitos em 24 (vinte e quatro) parcelas mensais e sucessivas, a partir do mês de janeiro de 2003.
§3º O valor do abono variável da Lei nº 9.655, de 2 de junho de 1998, é inteiramente satisfeito na forma fixada neste artigo."
A Lei nº 10.477, de 27/6/2002, por sua vez, estendeu o abono variável previsto na Lei nº 9.655/98 aos membros do Ministério Público da União. Vejamos:
"Art. 2º O valor do abono variável concedido pelo art. 6º da Lei nº 9.655, de 2 de junho de 1998, é aplicável aos membros do Ministério Público da União, com efeitos financeiros a partir da data nele mencionada e passa a corresponder à diferença entre a remuneração mensal percebida pelo membro do Ministério Público da União, a qualquer título, por decisão administrativa ou judicial, após a publicação da Lei nº 9.655, de 2 de junho de 1998.
§ 1º Serão abatidos do valor da diferença referida neste artigo todos e quaisquer reajustes remuneratórios percebidos ou incorporados pelos membros do Ministério Público da União, a qualquer título, por decisão administrativa ou judicial, após a publicação da Lei nº 9.655, de 2 junho de 1998.
§ 2º Os efeitos financeiros decorrentes deste artigo serão satisfeitos em 24 (vinte e quatro) parcelas mensais e sucessivas, a partir do mês de janeiro de 2003.
§ 3º O valor do abono variável da Lei nº 9.655, de 2 de junho de 1998, é inteiramente satisfeito na forma fixada neste artigo."
Por fim, a Lei Estadual nº 4.433/2004, mantendo a relação estipendial entre o Parquet estadual e o federal, assim dispôs:
“Art. 1º. Aplica-se aos membros do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro o disposto no art. 2º, caput, e § 1º, da Lei federal nº 10.477, de 27 de junho de 2002”.
De outro giro, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução nº 245/2002, reconheceu que o abono variável de que trata a Lei nº 10.474/2002 possui natureza indenizatória. Transcrevo:
"Art 1º. É de natureza jurídica indenizatória o abono variável e provisório de que trata o artigo 2º da Lei nº 10.474, de 2002, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal."
Verifica-se, portanto, que o abono variável pago aos membros do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro possui a mesma natureza da verba inicialmente paga aos magistrados federais, vale dizer, natureza indenizatória, devendo, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo do imposto de renda.
Isto posto, entendo que devida a extinção do crédito tributário apurado no processo administrativo nº 17883.000268/2005-79 e cancelada a inscrição em dívida ativa (Evento 14, ANEXO2).
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, confirmando os efeitos da tutela antecipada concedida, para declarar a não incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos no ano de 2000, a título de abono variável com fundamento na Lei Estadual nº 4.433/2004, bem como a extinção do crédito tributário apurado no processo administrativo nº 17883.000268/2005-79, devendo abster-se o Fisco de quaisquer atos de cobrança de suposto crédito tributário imputado à pessoa física do contribuinte.
Sem custas e honorários advocatícios, em face do art. 55 da Lei n.º 9.099/95 c/c art. 1º da Lei n.º 10.259/01, com a ressalva do parágrafo único do art. 54 da Lei n.º 9.099/95.
Após o trânsito em julgado, certifique-se, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.
P. R.I.
Em suas razões recursais (), a Fazenda reitera os argumentos da contestação, alegando que o "abono variável" se trata de verba remuneratória sujeita à incidência de imposto de renda. Pede a reforma da sentença e o julgamento de improcedência do pedido.
É o breve relatório.
VOTO
A despeito do esforço argumentativo da parte recorrente, entendo que a sentença de procedência do pedido não merece reforma por esta instância revisora.
De fato, como corretamente decidido pelo Juízo de origem, os valores pagos à parte autora a título de "abono variável" no ano 2000 são realmente dotados de natureza indenizatória e, assim, constituem rendimentos não sujeitos à incidência de imposto de renda.
Conforme disposto na própria Lei nº. 9.655/1998, referenciada na Lei Federal nº. 10.477/2002 e na Lei Estadual nº. 4.433/2004, o pagamento do abono variável visou a restabelecer, inicialmente ao magistrado federal, a integralidade da remuneração a que fazia jus à época da edição da lei. Note-se que esta foi bem clara ao determinar o pagamento com base na diferença entre a remuneração à época da edição da lei e o valor do subsídio que deveria ser fixado quando da promulgação da Emenda Constitucional que disporia sobre o art. 93, inc. V, da Constituição Federal de 1988.
Nota-se que a finalidade da criação da verba foi indenizar o magistrado que, contemplado pelo aumento no subsídio instituído na Lei nº. 9.655/1998, não pode gozar da benesse em razão da ausência de Emenda Constitucional que concretizasse esse direito. O fundamento desse abono variável foi, sem dúvidas, recompor o patrimônio do magistrado que viu limitado seu direito à remuneração com base na aludida Lei nº. 9.655/1998. A extensão do pagamento do abono aos membros do Ministério Público também teve esse mesma finalidade indenizatória.
Cumpre relembrar que o imposto sobre a renda, conforme determina o art. 43 do Código Tributário Nacional, pressupõe “a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica (...) de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (...) de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”.
O aspecto material da regra-matriz de incidência do IR é o acréscimo patrimonial, decorrente das atividades humanas ante descritas.
Diferentemente, as verbas indenizatórias não representam acréscimo patrimonial, mas apenas a recomposição de uma situação jurídica violadora de algum direito do contribuinte, como é o caso dos autos.
Tanto a Lei Federal nº. 10.477/2002 quanto a Lei Estadual fluminense nº. 4.433/2004 previram e regulamentaram o abono variável no âmbito do Ministério Público da União e no Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, sob as mesmas premissas jurídicas, conferindo à verba, igualmente, o caráter indenizatório.
É de se registrar, nesse ponto, que o reconhecimento da natureza indenizatória da verba não foi alterada pelo legislador. O que houve, em verdade, foi o reconhecimento legal de que o abono variável era - e sempre foi, desde sua criação (ab initio) - verba de caráter indenizatório, e não remuneratório. Trata-se de lei interpretativa que em qualquer caso se aplica a atos e fatos pretéritos, conforme prevê o art. 106, I, do Código Tributário Nacional.
O próprio histórico legislativo tratado na sentença e acima referido, que abrange o reconhecimento de direito que já favorecia outros setores públicos, milita em favor do entendimento de que o abono variável é verba de natureza indenizatória e excluída da base de cálculo do imposto de renda.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ABONO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 4.333/2004 - MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução nº 245/2002, reconheceu que o abono variável de que trata a Lei nº 10 .474/2002 possui natureza indenizatória. Portanto, o abono variável, estendido aos membros do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, determinado na Lei Estadual nº 4.433/2004 também possui natureza indenizatória. 2 . No âmbito administrativo há também o reconhecimento da natureza indenizatória das referidas verbas (Parecer PGFN 529/2003, em relação à Magistratura, e Parecer PGFN 923/2003, em relação ao MPF), ambos aprovados pelo Ministro da Fazenda. 3. Negado provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação.
(TRF-2 - APELREEX: 00497637820124025101 RJ 0049763-78 .2012.4.02.5101, Relator.: ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 06/11/2018, 4ª TURMA ESPECIALIZADA)
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ABONO VARIÁVEL. MAGISTRATURA ESTADUAL . IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. 1- Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido, para declarar a nulidade dos lançamentos fiscais referentes à incidência do imposto de renda sobre verbas recebidas pelo Autor em razão da Lei Estadual n º 4 .631/2005, denominadas de abono variável. 2- Cinge-se a controvérsia em aferir se a verba denominada abono variável, paga aos membros da magistratura estadual, nos termos da Lei Estadual nº 4.631/2005, possui n atureza indenizatória, de modo a não incidir sobre ela imposto de renda. 3- A Lei Estadual nº 4 .631/2005 tão somente estendeu aos magistrados daquela unidade federal o abono variável previsto para os membros do Poder Judiciário da União pela Lei nº 10.474/2002, cuja natureza indenizatória foi expressamente reconhecida pelo STF no bojo da Resolução Administrativa nº 245. 4- Não obstante o esforço argumentativo da União Federal no sentido de qualificar a verba ora discutida como de natureza remuneratória, inexiste fundamento que justifique a aplicação de entendimento diverso para o abono variável pago aos magistrados estaduais, uma vez que se trata da mesma verba prevista na Lei nº 10.474/2002 . 5- A jurisprudência desta E. Corte é pacífica em reconhecer o caráter indenizatório do abono variável pago aos magistrados estaduais, razão pela qual não incidiria sobre tal verba o imposto de renda. Precedentes: TRF2, APELREEX 201251010448639, Terceira Turma Especializada, Rel. Juíza Fed . Conv. FABIOLA UTZIG HASELOF, E-DJF2R 19/06/2018; TRF2, AC 201251010094428, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed . LANA REGUEIRA, E-DJF2R 10/05/2016; TRF2, APELREEX 200751020049837, Quarta Turma Especializada, Rel. Juiz Fed. Conv. THEOPHILO MIGUEL, E-DJF2R 08/10/2014; TRF2, APELREEX 201251010497638, Quarta Turma Especializada, Rel . Juiz Fed. Conv. A DRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, E-DJF2R 08/11/2018. 6 - Remessa necessária e apelação não providas .
(TRF-2 - APELREEX: 00406656920124025101 RJ 0040665-69.2012.4.02 .5101, Relator.: MARCUS ABRAHAM, Data de Julgamento: 25/07/2019, 3ª TURMA ESPECIALIZADA)
TRIBUTÁRIO. ABONO VARIÁVEL. LEI 10.474/02 . RESOLUÇÃO 245/02 DO STF. CARÁTER INDENIZATÓRIO DA VERBA. JUIZ DE DIREITO VINCULADO AO TJDFT. ÓRGÃO MANTIDO PELOS COFRES PÚBLICOS DA UNIÃO . IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DO IRPF SOBRE A RESPECTIVA VERBA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA 1. O abono variável ostenta natureza indenizatória, sendo objeto de reconhecimento pelo STF, que editou a Resolução 245/02, a qual prevê, inclusive, a necessidade de retificação das DIRFs pelas fontes pagadoras (Art. 3º Serão recalculados, mês a mês, no mesmo período definido no inciso I do artigo 2º, o valor da contribuição previdenciária e o do imposto de renda retido na fonte, expurgando-se da base de cálculo todos e quaisquer reajustes percebidos ou incorporados no período, a qualquer título, ainda que pagos em rubricas autônomas, bem como as repercussões desses reajustes nas vantagens pessoais, por terem essas parcelas a mesma natureza conferida ao abono, nos termos do artigo 1º, observados os seguintes critérios: [ ...] II - o montante das diferenças mensais decorrentes dos recálculos relativos ao imposto de renda retido na fonte será demonstrado em documento formal fornecido pela unidade pagadora, para fins de restituição ou compensação tributária a ser obtida diretamente pelo magistrado junto à Receita Federal). 2. Não há que se falar em incidência de imposto de renda sobre tal verba, sendo irrelevante o fato de o apelado ser Juiz de Direito vinculado ao TJDF, na medida em que instituição também organizada e mantida pela União (art. 21, XIII, da CF) . Inclusive, a Resolução/STF 235/2002, que tornou pública a tabela da remuneração da Magistratura da União, decorrente da Lei nº 10.474, de 27 de junho de 2002, também previu a remuneração dos juízes do TJDF. 3. Cabível tão somente a correção do dispositivo, tendo em vista que já houve lançamento pela autoridade fiscal, decorrente de outras verbas não atingidas pela decisão judicial, atualmente incontroversas . Desnecessário novo lançamento nesse sentido, sendo suficiente o mero decote dos valores referentes ao abono variável. 4. Apelação da FN parcialmente provida.
(TRF-1 - AC: 00109779520054013400, Relator.: JUIZ FEDERAL MARCEL PERES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 20/11/2018, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 19/12/2018)
Outro argumento que reforça a procedência da pretensão autoral é a incidência do princípio geral do direito conhecido como nemo potest venire contra factum proprio, ou seja, veda-se o comportamento contraditório das pessoas nas relações jurídicas. Em outras palavras, proíbe-se que uma parte – entre elas a Administração Pública – haja de forma contraditória com argumentos e comportamentos externados em atos anteriores, a respeito do mesmo assunto.
Como visto, a Administração Fazendária, através do Procurador-Geral da Fazenda Nacional (, Página 95), emitiu o Parecer nº. 523/2003, baseado na Resolução nº. 245/2002 do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que o abono variável previsto na Lei nº. 9.655/2002 possui natureza indenizatória.
No mais, a própria União menciona que a Administração Pública também reconheceu o direito em debate nos autos no Parecer PGFN/CJU 2.160/2005 (, Páginas 112-124) e em Pareceres da AGU e da PGR na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.560-6, manejada contra a Lei Estadual n° 4.433/2004.
Logo, ao impor à parte a exação incidente sobre tais verbas, mantendo a cobrança após longa tramitação do processo administrativo n. 17883.000268/2005-79 e inscrevendo o débito em dívida ativa da União, além de violar o aspecto material da regra-matriz do IR, o Fisco contrariou posicionamentos anteriores da Fazenda Nacional sobre o assunto. Logo, constituindo-se comportamento contraditório da Administração Tributária, a cobrança em questão também merece ser afastada nesse ponto.
Constata-se, portanto, o acerto da sentença recorrida ao reconhecer a não incidência do IR sobre o "abono variável" e, com isso, anular o lançamento tributário subjacente ao processo administrativo nº. 17883.000268/2005-79 e determinar o cancelamento da respectiva inscrição em dívida ativa. Descabida, nesse contexto, a pretensão recursal de alteração do julgamento singular.
Por fim, consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados em recurso, devendo ser destacado que a presente decisão não afronta a Constituição Federal.
Do exposto, VOTO POR CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, a fim de manter a sentença de procedência do pedido, nos moldes da fundamentação. Condeno a parte recorrente vencida em honorários advocatícios de 10% do valor corrigido da causa (art. 55 da Lei n° 9.099/95). Intimadas as partes e oportunamente certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e devolvam-se os autos ao Juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510018275191v18 e do código CRC 413b8eb6.
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