RECURSO CÍVEL Nº 5115237-51.2025.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado, interposto pela parte autora, em face da sentença de improcedência do pedido de não-incidência da contribuição previdenciária (PSS) sobre a GDM-PST.
Assim foi prolatada a sentença:
Dispensado o relatório na forma do art. 38 da Lei nº 9.00/1995 c/c art. 1º da Lei nº 10.259/2001.
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER ajuizada por C. G. M. em face da UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, em que pleiteia, ”... o cumprimento da obrigação de não fazer, consistente na determinação de que a Ré se abstenha de descontar Seguridade Social sobre a parte da GDM-PST, que não incorpora à aposentadoria” e a “... restituição do valor cobrado indevidamente pela Ré a título de contribuição previdenciária na parcela equivalente ao GDM-PST, referente ao período de 5 anos retroativos da propositura da ação, com juros e correção monetária incidente a partir de cada desconto indevido”.
Citada, a parte ré apresentou contestação no evento 11.
Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
Pretende a parte autora o reconhecimento judicial de que NÃO incide contribuição (PSS), efetuada por servidor público federal, sobre valores recebidos a título de – Gratificação de Desempenho de Atividades Médicas da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, uma vez que tais valores, em tese, não se incorporam aos proventos ou a pensão.
A Gratificação de Desempenho de Atividades de Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDM-PST), criada pela Lei nº 12.702 /2012, substituiu a GDPST, que até então era devida no âmbito do Ministério da Saúde para os ocupantes do Cargo de Médico.
A denominada Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDPST) foi instituída pela Medida Provisória nº 431, de 14/05/2008, convertida na Lei 11.784/2008, que acrescentou o art. 5º-B à Lei 11.355/2006 (art. 40), nos seguintes termos:
Art. 5°-B. Fica instituída, a partir de 1o de março de 2008, a Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho - GDPST, devida aos titulares dos cargos de provimento efetivo da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, quando lotados e em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no Ministério da Previdência Social, no Ministério da Saúde, no Ministério do Trabalho e Emprego e na Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, em função do desempenho individual do servidor e do alcance de metas de desempenho institucional do respectivo órgão e da entidade de lotação.
§ 1º - A GDPST será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis, classes e padrões, ao valor estabelecido no Anexo IV-B desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1º de março de 2008.
§ 2º - A pontuação referente à GDPST será assim distribuída:
I - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e
II - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional.
§ 3º - Os valores a serem pagos a título de GDPST serão calculados multiplicando-se o somatório dos pontos auferidos nas avaliações de desempenho individual e institucional pelo valor do ponto constante do Anexo IV-B desta Lei de acordo com o respectivo nível, classe e padrão.
Além de instituir a Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho - GDPST, a Lei n°. 11.784/2008 regulamentou sua incorporação aos proventos de inatividade, acrescentando à Lei 11.355/2006 o art. 5º, §6º, incisos I e II, alíneas a e b, dispondo o seguinte:
§6º - Para fins de incorporação da GDPST aos proventos de aposentadoria ou às pensões, serão adotados os seguintes critérios:
I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDPST será:
a) a partir de 1º de março de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do valor máximo do respectivo nível;
b) a partir de 1° de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do valor máximo do respectivo nível;
II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
a) quando aos servidores que lhes deram origem se aplicar o disposto nos arts. 3° e 6- da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-ão os percentuais constantes do inciso I deste parágrafo;
b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004.
Assim, observa-se que, para as aposentadorias dos servidores com direito à paridade e as respectivas pensões, aplicam-se, na incorporação da GDPST, os percentuais previstos no § 6º, inciso II, a, c/c inciso I, a e b. Em relação aos servidores que não fazem jus à paridade e à integralidade, é prevista a aplicação da Lei 10.887/04 (§ 6º, inciso II, b), pelo que entendo pertinente transcrever o disposto no art. 1º da Lei 10.877/04:
“Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência”. (Grifo nosso)
Nada obstante, a Lei Federal nº 13.324/16 inovou e passou a prever a possibilidade de incorporação de gratificações de desempenho, mediante opção do servidor, com base nos valores recebidos nos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores ao da concessão da aposentadoria:
“Art. 87. É facultado aos servidores, aos aposentados e aos pensionistas que estejam sujeitos ao disposto nos arts. 3º, 6º ou 6º-A da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, optar pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos termos dos arts. 88 e 89, relativamente aos seguintes cargos, planos e carreiras:
I - Plano de Carreiras para a área de Ciência e Tecnologia, de que trata a Lei nº 8.691, de 28 de julho de 1993;
II - Plano de Carreira dos Cargos de Tecnologia Militar, de que trata a Lei nº 9.657, de 3 de junho de 1998;
III - Carreira Previdenciária, de que trata a Lei nº 10.355, de 26 de dezembro de 2001 ;
IV - Plano de Classificação de Cargos, de que trata a Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970 ;
V - Carreira da Seguridade Social e do Trabalho, de que trata a Lei nº 10.483, de 3 de julho de 2002 ;
VI - cargos de atividades técnicas da fiscalização federal agropecuária, de que tratam as Leis nºs 10.484, de 3 de julho de 2002 , 11.090, de 7 de janeiro de 200 5, e 11.344, de 8 de setembro de 2006 ;
VII - Grupo DACTA, de que trata a Lei nº 10.551, de 13 de novembro de 2002 ;
VIII - Carreira do Seguro Social, de que trata a Lei nº 10.855, de 1º de abril de 2004;
IX - Carreiras e Plano Especial de Cargos do DNPM, de que trata a Lei nº 11.046, de 27 de dezembro de 2004 ;
X - Plano Especial de Cargos do Departamento de Polícia Rodoviária Federal, de que trata a Lei nº 11.095, de 13 de janeiro de 2005 ;
XI - cargos dos Quadros de Pessoal do Ministério do Meio Ambiente, do Ibama e do Instituto Chico Mendes, de que trata a Lei nº 11.156, de 29 de julho de 2005 ;
XII - Carreira de Especialista em Meio Ambiente, de que trata a Lei nº 11.156, de 29 de julho de 2005 ;
XIII - Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, de que trata a Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006 ;
XIV - Plano Especial de Cargos da Embratur, de que trata a Lei nº 11.356, de 19 de outubro de 2006 ;
XV - Plano Geral de Cargos do Poder Executivo, de que trata a Lei nº 11.357, de 19 de outubro de 2006 ;
XVI - Plano Especial de Cargos do Ministério do Meio Ambiente e do Ibama, de que trata a Lei nº 11.357, de 19 de outubro de 2006 ;
XVII - Agente Auxiliar de Saúde Pública, Agente de Saúde Pública e Guarda de Endemias, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Funasa, de que trata a Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008;
XVIII - Plano de Carreiras e Cargos do Hospital das Forças Armadas - PCCHFA, de que trata a Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008 ;
XIX - Quadro de Pessoal da Funai, de que trata o art. 110 da Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009 ;
XX - Plano de Carreiras e Cargos de Pesquisa e Investigação Biomédica em Saúde Pública, de que trata a Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009 ;
XXI - Plano Especial de Cargos do Ministério da Fazenda - PECFAZ, de que trata a Lei nº 11.907, de 2 de fevereiro de 2009 ;
XXII - cargos de que trata o art. 22 da Lei nº 12.277, de 30 de junho de 2010 ;
XXIII - cargos do Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde - DENASUS de que trata o art. 30 da Lei nº 11.344, de 8 de setembro de 2006 ; e
XXIV - PCTAF, de que trata esta Lei.
Parágrafo único. A opção de que trata o caput somente poderá ser exercida se o servidor tiver percebido gratificações de desempenho por, no mínimo, sessenta meses, antes da data da aposentadoria ou da instituição da pensão.”
É relevante pontuar que a opção apenas pode ser feita pelos servidores que estejam sujeitos ao disposto nos arts. 3º, 6º ou 6º-A da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, isto é, apenas pelos servidores que têm direito à paridade e/ou à integralidade.
Assim, observa-se que, para as aposentadorias dos servidores que tenham ingressado no serviço público antes da vigência da EC 41/03, com direito à paridade e as respectivas pensões, além daqueles que estão em regime de transição, há previsão expressa de incorporação da GDPST no cálculo da aposentadoria, com incidência de 100% a partir de janeiro de 2019.
Para os demais servidores, deve ser observado o disposto no art. 5º-B, § 6º, inciso II, b, da Lei 11.355/06 c/c art. 1º da Lei 10.887/04, ou seja, aqueles servidores que terão suas aposentadorias calculadas com base na média das 80% das maiores remunerações.
Nessa modalidade, o regime jurídico de cálculo através da média geral de todo o período contributivo – limitado a 80% das maiores contribuições – abarca todos os valores destinados ao RPPS, inclusive da GDPST.
Assim, se o servidor contribuiu com 100% do valor da GDPST, ainda que não seja incorporada diretamente nos vencimentos de inatividade, terá reflexo na apuração do quantum devido a título de proventos, sendo certo que é mais vantajoso para o contribuinte a incidência sobre a integralidade da gratificação.
Consequentemente, não há qualquer plausibilidade em declarar a não incidência de PSS sobre valores da GDPST, seja pela opção de integralidade da gratificação concedida pela Lei 13.324/16; seja pela relação diretamente proporcional entre os valores pagos a título de gratificação pelo servidor com os proventos de aposentadoria a ele destinados, considerando que as contribuições previdenciárias vertidas na condição de servidor ativo integrarão o valor do salário de contribuição e reverterão em seu favor no momento do cálculo de seu provento de inatividade.
Cumpre ressaltar, ainda, que, como o servidor deverá realizar a opção prevista na Lei 13.324/16 apenas quando requerer a aposentadoria (art. 88, § 2º), não faz sentido excluir previamente o custeio PSS sobre parte da GDPST (50%), quando, futuramente, poderá receber percentual do valor máximo da gratificação superior a tal patamar.
Art. 88. Os servidores de que trata o art. 87 podem optar, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos seguintes termos: (...)
§ 2º A opção de que trata o caput deverá ser formalizada no momento do requerimento da aposentadoria ou, no caso de falecimento do servidor em atividade, no momento do requerimento da pensão. (grifo nosso)
Nessa mesma toada é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, conforme se verifica do aresto a seguir:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DA CARREIRA DA PREVIDÊNCIA, DA SAÚDE E DO TRABALHO (GDPST). LEI Nº 13.324/2006. VERBA INCOPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. 1. Trata-se de apelação cível interposta (evento 22) em face de sentença (evento 17) que, em ação objetivando: i) que seja reconhecido que a lei nº 13.324/2016 que modifica a incorporação da gratificação de desempenho aos proventos da inatividade ou pensão, só possibilita sua incorporação integral partir de 1º de Janeiro de 2019; (ii) a abstenção dos descontos PSS sobre a parcela da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDPST) não incorporável à aposentadoria, assim como (iii) a restituição dos valores de contribuição previdenciária incidentes sobre a parcela da GDPST que ultrapassa 40/50, desde julho de 2012, acrescidos juros e correção monetária, julgou improcedente o pedido, com base no art. 487, I, CPC. Condenou a parte autora em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa. 2. A Lei nº 13.324, de 29 de julho de 2016, prevê a possibilidade da incorporação integral da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho – GDPST. 3. No julgamento do RE 593.068, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. A contrario sensu pode incidir contribuição previdenciária sobre todas as verbas que possam ser incorporadas aos proventos de aposentadoria do servidor público. Ademais, no referido julgamento, ressaltou-se que o benefício ao segurado pode ser tanto efetivo quanto potencial. 4. Dado o trabalho adicional realizado nesta instância e tendo em vista que a decisão foi proferida já na vigência do Novo Código de Processo Civil, os honorários advocatícios devem ser majorados em 1%, de acordo com o artigo 85, § 11, do CPC/15. 5. Apelação desprovida. Sentença mantida. (TRF2 – AC 5006101-72.2019.4.02.5120 – 3ª Turma Especializada – Rel. Desembargador MARCUS ABRAHAN; Data julgamento: 05/05/2020).
Assim, não há razão para impedir a incidência da contribuição previdenciária sobre o GDPST, uma vez que no momento de sua aposentadoria, os valores de seus proventos poderão corresponder a percentual sobre o valor máximo da gratificação.
Nesse sentido, no caso de aposentadorias ou pensões instituídas APÓS 19 de fevereiro de 2004, que é o caso da parte autora, a incorporação da GDPST ocorrerá na forma do artigo 5º, parágrafo 6º, inciso II, alínea “b” da lei nº 11.355/2006, segundo a qual, “... aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004. (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)”.
Diante de tudo que foi dito, partindo da premissa de que a parte autora ingressou no serviço público em 30/10/2009, ou seja, APÓS a Emenda Constitucional nº 47/2005, ela não possui direito à paridade e/ou integralidade, razão pela qual é legítima a incidência de contribuição previdenciária (PSS) sobre a totalidade da GDPST/GDM-PST.
Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação em custas ou honorários advocatícios por força do art. 55 da Lei nº 9.099, de 1995.
Em caso de interposição de recurso inominado, intime-se o recorrido para apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias, na forma do § 2º do art. 42 da Lei nº 9.099/95. Após, remetam-se os autos às Turmas Recursais, nos termos do Enunciado 79 do FOREJEF da 2ª Região, combinado com os artigos 1.010, § 3º e 1.007 do CPC.
Oportunamente, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Intimem-se.
Recurso inominado no evento 20. Alega a parte autora que a GDM-PST não é incorporável aos proventos de aposentadoria, sendo ilegal a incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela.
É o breve relatório.
VOTO
A servidora ingressou no serviço público em 2010, após, portanto, a EC 47/2005. É ocupante do cargo de médica, pertence à carreira que percebe a GDM-PST, instituída pelo art. 39 da Lei 12.702/2012, precedida pela GDATA e pela GDPST. Verifica-se que consta no contracheque o pagamento da GDM-PST.
Veja o que dispõe o referido artigo:
Art. 39. Ficam instituídas as seguintes Gratificações de Desempenho de Atividades Médicas devidas, exclusivamente, aos servidores ocupantes do cargo de Médico, Médico de Saúde Pública, Médico do Trabalho, Médico Veterinário, Médico-Profissional Técnico Superior, Médico-Área, Médico Marítimo e Médico Cirurgião, quando em efetivo exercício nas atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no órgão ou entidade de lotação, dos Planos de Cargos e Carreiras e Quadro de Pessoal arrolados abaixo:
(...)
IX - Gratificação de Desempenho de Atividades Médicas da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho - GDM-PST, de que trata a Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006;
(...)
§ 3º As gratificações de desempenho de que trata o caput serão pagas observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis, classes, padrões e jornada de trabalho, ao valor estabelecido no Anexo XLV desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir das datas nele especificadas.
Embora esta Turma tenha se rendido ao entendimento do Tema 339 da TNU ao PUIL 10037801520184013304, em relação à GACEN e à GDPST, a questão da incidência da contribuição previdenciária sobre gratificações de desempenho não merece a extensão do entendimento da TNU de forma geral.
Nas carreiras públicas a gratificação de desempenho (GD) tem tido pagamento diferenciado entre ativos e inativos, vez que se observa a avaliação individual de desempenho e a avaliação de desempenho institucional. Assim sendo, os pontos que refletem o pagamento da GD nos proventos – conforme a lei de cada gratificação – não correspondem como regra aos pontos da gratificação dos servidores ativos (conforme a legislação de cada carreira e gratificação).
A tese autoral repousa justamente nessa diferença do valor da GD entre ativos e inativos, sendo que, porque argumenta a parte autora que a lei não ampararia o total de pontos dos ativos para a remuneração dos proventos de inatividade, surgiria o direito ao não recolhimento da contribuição previdenciária sobre tal diferença enquanto ativo for o servidor. Haveria então um indébito tributário a repetir.
Anteriormente esta Relatora vinha entendendo pela improcedência do pleito tributário em questão, considerando a gratificação de desempenho como parcela remuneratória com reflexos tributários plenos. Contudo, ante à uniformização do tema pela TNU, passei a adotar os fundamentos da sua jurisprudência (PEDILEF 0503329-74.2013.4.05.8101 – publicado em 5/2/2016), que uniformizou o entendimento pelo qual só incide contribuição previdenciária sobre parcelas que efetivamente integrarão a remuneração do servidor inativo e se incorporarão aos proventos de aposentadoria e pensão.
O julgado encontra consonância na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, conforme:gr
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. FUNÇÃO COMISSIONADA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.02.2007.
O entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de afastar a incidência da contribuição social sobre parcela que não repercute nos cálculos dos proventos da aposentadoria. Precedentes. As razões do a avo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. (RE 592622 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relatora: Min. ROSA WEBER Julgamento: 24/02/2015 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 11-03-2015 PUBLIC 12-03- 2015)
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – FUNÇÃO COMISSIONADA – PRECEDENTES – RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL. Os precedentes do Supremo são no sentido de afastar a contribuição social quando a parcela base não repercute nos cálculos da aposentadoria. DEVIDO PROCESSO LEGAL – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – NULIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Se, de um lado, é possível haver situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária a interesses. MULTA – AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Surgindo do exame do agravo o caráter manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil. (AI 799026 AgR / PE – PERNAMBUCO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator: Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 25/03/2014 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 15- 05-2014 PUBLIC 16-05-2014)
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. FUNÇÃO COMISSIONADA. NÃO INCIDÊNCIA. LEI 9.783/99. TEMA PACIFICADO. 1. Está pacificado o tema da não incidência da contribuição previdenciária a partir do momento em que as verbas em questão (gratificações pelo exercício de funções de confiança e cargos em comissão) não foram mais incorporadas à remuneração dos servidores, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria, com base na Lei n. 9.783/99. 2. Precedentes: EREsp 859.691/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 23.2.2012; AgRg no AgRg no REsp 962.863/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 5.9.2012; e AgRg no Ag 1.394.751/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.6.2011. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 1.366.263/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/09/2013).
Nesse particular, ressalto ainda que a TRU da 2ª Região também se manifestou, por maioria, no mesmo sentido em sessão realizada em 01/07/2016 (Processo n° 0131556-49.2013.4.02.5151/01).
Ou seja, a premissa jurisprudencial para a repetição e suspensão do pagamento tributário (objetos deste processo), seria o fato de que o servidor não levaria - por vedação legal – a integralidade da gratificação de desempenho para seus proventos, mesmo tendo tido o desconto do PSS sobre o seu total na atividade. Desse modo, o PSS pago sobre esse excedente da GD não aproveitado na aposentadoria ou pensão, se tornaria um indébito tributário.
No entanto, essa falta de conformação entre a contribuição previdenciária sobre gratificação dos servidores ativos e o recebimento da mesma gratificação nos proventos, não é mais a realidade para os servidores.
Assim sendo, para o deslinde da controvérsia posta nos autos e para a verificação da existência do indébito tributário afirmado pela parte autora, será então imprescindível o exame dos diferentes regimes de aposentadoria do servidor federal (e suas regras de direito intertemporal por emendas constitucionais e leis posteriores). Também fundamental passa a ser o exame dos reflexos da atual Lei 13.324/16, que permite a alguns servidores optar pelo percebimento da integralidade de sua gratificação de desempenho na inatividade, conforme:
LEI 13.324/16
(...)
Art. 87. É facultado aos servidores, aos aposentados e aos pensionistas que estejam sujeitos ao disposto nos arts. 3º, 6º ou 6º-A da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, optar pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos termos dos arts. 88 e 89, relativamente aos seguintes cargos, planos e carreiras: (...)
Parágrafo único. A opção de que trata o caput somente poderá ser exercida se o servidor tiver percebido gratificações de desempenho por, no mínimo, sessenta meses, antes da data da aposentadoria ou da instituição da pensão.
Art. 88. Os servidores de que trata o art. 87 podem optar, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos seguintes termos:
I - a partir de 1o de janeiro de 2017: 67% (sessenta e sete por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade;
II - a partir de 1o de janeiro de 2018: 84% (oitenta e quatro por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade; e
III - a partir de 1o de janeiro de 2019: o valor integral da média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade.
§ 1o Para fins de cálculo do valor devido, o percentual da média dos pontos de que tratam os incisos I a III do caput será aplicado sobre o valor do ponto correspondente ao posicionamento do servidor na tabela remuneratória na data da aposentadoria ou da instituição da pensão, respeitadas as alterações relativas a posicionamentos decorrentes de legislação específica.
§ 2o A opção de que trata o caput deverá ser formalizada no momento do requerimento da aposentadoria ou, no caso de falecimento do servidor em atividade, no momento do requerimento da pensão.
§ 3o O termo de opção assinado pelo servidor no momento do requerimento da aposentadoria condiciona a pensão que vier a ser instituída.
§ 4o No caso de falecimento do servidor em atividade, o termo de opção que venha a ser firmado por um pensionista condiciona os demais, ressalvada a possibilidade de os demais pensionistas manifestarem rejeição, a qualquer tempo, ao termo firmado.
§ 5o Eventual diferença entre o valor que o servidor ou o pensionista receberia antes da opção e o valor decorrente da aplicação das regras dos incisos I e II docaput será paga a título de parcela complementar, de natureza provisória, até a implantação das parcelas subsequentes.
Art. 89. Para as aposentadorias e pensões já instituídas na data de vigência desta Lei, a opção, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos nos termos dos incisos I a III do caput do art. 88 deverá ser feita da data de entrada em vigor desta Lei até 31 de outubro de 2018.
§ 1o O termo de opção assinado pelo aposentado condiciona a pensão que vier a ser instituída.
§ 2o Na hipótese de haver mais de um pensionista de um mesmo instituidor, aplica-se o disposto no § 4o do art. 88.
§ 3o Eventual diferença entre o valor que o aposentado ou o pensionista recebia antes da opção e o valor decorrente da aplicação das regras dos incisos I e II do caput do art. 88 será paga a título de parcela complementar, de natureza provisória, até a implantação das parcelas subsequentes.
Art. 90. Para fins do disposto no § 5o do art. 88 e no § 3o do art. 89, será considerado o valor do ponto vigente a partir de 1o de janeiro de 2017.
Art. 91. A opção de que tratam os arts. 88 e 89 somente será válida com a assinatura de termo de opção na forma do Anexo XCVI, que incluirá a expressa concordância do servidor, do aposentado ou do pensionista com:
I - a forma, os prazos e os percentuais definidos nos arts. 88 e 89;
II - a renúncia à forma de cálculo de incorporação da gratificação de desempenho reconhecida por decisão administrativa; e
III - a renúncia ao direito de pleitear, na via administrativa, quaisquer valores ou vantagens decorrentes da forma de cálculo da gratificação de desempenho incorporada aos proventos de aposentadoria e pensão, exceto em caso de comprovado erro material.
Parágrafo único. Na hipótese de pagamento em duplicidade de valores referentes às gratificações de desempenho previstas nesta Lei, fica o ente público autorizado a reaver a importância paga a maior administrativamente, por meio de desconto direto nos proventos.
(...)
Art. 98. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1o de agosto de 2015, ou, se posterior, a partir da data de sua publicação, nas hipóteses em que não estiver especificada outra data no corpo desta Lei ou em seus Anexos.”
Fruto de acordo em 2015 entre a Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal – CONDSEF, a Central Única dos Trabalhadores – CUT e o no Ministério do Planejamento, veio a Lei 13.324/16 a alterar regras de cálculo das gratificações de desempenho nos proventos de inatividade de servidores públicos do Poder Executivo, a fim de, dentre outras medidas, incorporar a gratificação de desempenho nos proventos de aposentadoria dos servidores abrangidos pelos arts. 3º (direito adquirido à integralidade), 6º (possibilidade de direito à integralidade para os que ingressaram antes da EC n° 20/98 e da EC n°41/03) e 6º-A da EC 41/2003 (possibilidade de direito à integralidade na aposentadoria por invalidez dos que ingressaram antes da EC n°41/03) e art. 3º da EC 47/2005 (possibilidade de direito à integralidade no direito adquirido e que ingressaram antes da EC n° 20/98 e da EC n°41/03) segundo a média da pontuação nos 60 meses anteriores à inatividade.
Assim sendo, com a Lei 13.324/16 grande parte dos atuais servidores aposentados e pensionistas passou a poder optar pela incorporação integral da gratificação de desempenho aos proventos da inatividade e às pensões, deixando então de existir qualquer indébito tributário.
Desse modo, analisando a Constituição Federal, as emendas constitucionais com disposições transitórias e a legislação, especialmente a vigente Lei 13.324/16, temos assim hoje as diferentes situações quanto ao aproveitamento da gratificação de desempenho (GD) nos proventos. Podemos elencar aqui seis grupos de servidores:
- o servidor que se aposentou antes ou depois da Lei 13.324/16 com integralidade de proventos (conforme regras de disposições constitucionais transitórias EC 41) e poderia ter feito a opção trazida pela mesma lei pela recebimento da GD integral na aposentadoria – ingressou no serviço público até a EC 41/03;
- o servidor que se aposentará com integralidade de proventos (EC 41) – ingressou no serviço público até a EC 41/03, e terá o direito à opção pelos termos da Lei 13.324/16, levando a GD integralmente para os proventos;
- o servidor que se aposentou com integralidade de proventos (EC 41 e 47) – ingressou no serviço público até a EC 41, mas por não ter tido o pagamento de gratificação de desempenho pelos últimos 60 (sessenta) meses antes da aposentadoria ou pensão, não a levou na integralidade para os proventos nos termos da exceção da Lei 13.324/16;
- o servidor que se aposentará com proventos pela média aritmética das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições previdenciárias recolhidas (art. 1º Lei 10.887/04) – ingressou no serviço público entre a EC 41/03 e a Lei 12.618/12
- o servidor que também ingressou no serviço público entre a EC 41/03 e a Lei 12.618/12, mas aderiu ao regime de previdência complementar e fará jus a um benefício especial calculado sobre as contribuições antes recolhidas (art. 3º, § 1º e 2º Lei 12.618/12)
- o servidor que ingressou no serviço público após a Lei 12.618/12 que instituiu o regime de previdência complementar e fixou para os proventos dos servidores aqui enquadrados, o limite máximo estabelecido para aposentados do RGPS.
Como já dito, a tese autoral repousa na discrepância entre valores da gratificação de desempenho entre ativos e inativos frente a uma tributação sobre ativos que não repercutirá na inatividade por determinação legal. Logicamente essa tese então não abarca os servidores do acima item 2, bem como dos itens 4, 5 e 6.
Nos dois primeiros grupos (1 e 2) – servidores com direito à integralidade de proventos - há direito de opção na Lei 13.324/16 para o percebimento integral da gratificação na inatividade. Portanto não há mais como se qualificar como um indébito tributário, a cobrança integral antes realizada pelo PSS sobre GD.
No entanto, caso o servidor do grupo 1 já esteja aposentado no momento da interposição da ação e sem direito à gratificação integral porque não exercitou a opção prevista na Lei 13.324/16, em tese poderia ter ação de repetição de indébito quanto ao período imprescrito do pagamento do tributo sobre a GD, conforme raciocínio aqui realizado.
Nos grupos 4, 5 e 6 – servidores que não terão proventos integrais - temos aqueles que ingressaram mais recentemente no serviço público e terão proventos futuros conforme a média de suas remunerações objeto de contribuição previdenciária (art. 1º Lei 10.887/04). São servidores que assim aproveitarão na inatividade todos os valores efetivamente contribuídos. Além disso, também temos nesses grupos servidores que são tributados pelo PSS conforme o limite do salário de contribuição do RGPS e que terão então seus proventos limitados ao teto do RGPS (12.618/12), o que afasta qualquer discussão sobre paridade de GD e tributação diferenciada na rubrica.
No grupo 3, o servidor – se já aposentado – não terá a gratificação de desempenho em sua integralidade porque não a recebeu por 60 meses antes da aposentadoria. No entanto, no período em que a recebeu na atividade, recolheu o PSS sobre o seu total, o que então tornaria viável a repetição do indébito quanto ao excedente de PSS não aproveitado.
Portanto, conforme o quadro acima, e entendendo que apenas o não aproveitamento nos proventos da GD efetivamente tributada na ativa pelo PSS levaria à situação de indébito tributário, chega-se facilmente à conclusão de que apenas os servidores do grupo 1 e 3 acima descritos teriam um indébito a repetir, desde que já aposentados na interposição da ação e demonstradamente não tenham levado a GD integral para seus proventos.
Agora, após a identificação das diferentes consequências legais para a repercussão da GD e do PSS nos proventos dos servidores, seguindo assim a análise dos efeitos da Lei 13.324/16, tomo aqui por empréstimo algumas das razões bem expostas pela Exma Juíza Federal Dra. Daniella Motta em julgado de sua relatoria já integrando do 3º Gabinete desta 8ª Turma Recursal (considerações serão reproduzidas com alguns acréscimos feitos por esta Relatora);
“Do caráter contributivo e dos critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do RPPS e a Lei n° 13.324 de 29/7/2016
O caput do artigo 40 da CF assegura aos servidores titulares de cargos efetivos, regime de previdência de caráter contributivo e solidário, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
Impende ressaltar que a Lei n° 13.324/2016 não é uma lei tributária, não estabelece qualquer regramento acerca da tributação a titulo de PSS e não faz qualquer alteração na Lei 10.887/03. Portanto, para fins de tributação continuaria valendo a tributação da parcela variável da GD, vez que não há exclusão dessa verba da base de cálculo da contribuição nos termos do art.4 ° da Lei n° 10.887/03.
A Lei n° 13.324/2016 apenas disciplina a possibilidade de incorporação para o específico aposentado que perfaça as regras das disposições transitórias e que percebeu a gratificação de desempenho da carreira nos últimos 60(sessenta) meses anteriores à inatividade.
No entanto, a discussão quanto à cobrança indevida pelo PSS sobre GD só tinha respaldo justamente nos servidores que não se aposentariam pela média das remunerações objeto de contribuição ou pelo teto do INSS. Ou seja, apenas os servidores que teriam direito à integralidade dos proventos estavam sofrendo indébito tributário pela cobrança do PSS sobre a integralidade da GD na atividade e no seu pagamento não integral na inatividade.
Porém a Lei 13.324/16 veio a corrigir essa distorção e a eliminar o caráter de indébito tributário da cobrança integral do PSS na ativa.
A lei veio também a consagrar mais fortemente o caráter contributivo do sistema, pois apenas o que se tributa pode ser levado para a inatividade. Essa noção é importante, já que o pleito judicial aqui pretende justamente inverter essa lógica e deixar de recolher o PSS na ativa sobre o excedente da gratificação de desempenho, sem demonstrar que em um eventual futuro o servidor não poderia fazer a opção pela integralidade da gratificação de desempenho na inatividade.
Entendo ainda, que não há qualquer razão para que pleiteie a parte autora que se encontre sob o palio da Lei 13.324/16, a devolução de valores pretéritos de PSS recolhidos, sob a alegação de que apenas após 2015 o Governo possibilitou a incorporação da gratificação. O ato em questão e posteriormente a lei indicam que os efeitos da incorporação serão idênticos no futuro para os servidores optantes. O servidor em questão levará para sua aposentadoria a gratificação conforme a média dos seus últimos sessenta meses de atividade. A verba assim é remuneratória e seu recolhimento essencial para compensação futura na inatividade. A única peculiaridade é que, como a verba é de valor variável, considerando as avaliações do órgão e avaliações pessoais, o estabelecimento de uma média – últimos 60 meses – evitaria distorções de avaliações de desempenho do servidor eventualmente muito ruins ou muito boas, apenas no final da carreira. A norma traz, portanto, maior equidade ao sistema, considerando o caráter contributivo e atuarial e a própria gestão do desempenho administrativo dos servidores federais.
Outrossim destaco novamente que o reconhecimento da paridade futura quanto ao valor da GD tem como pressuposto o recolhimento para a Seguridade Social (PSS) sobre a verba em todo o período em que foi paga. O fato de a média ser calculada com base nos últimos 60 (sessenta) meses, está relacionado com a natureza variável da verba, e com o caráter contributivo e atuarial do sistema. Contudo, tal não lhe retira o caráter retributivo/remuneratório e, portanto, não a dispensa de recolhimento do PSS no período anterior.
Desse modo, novamente se conclui facilmente, que com a Lei 13.324/16 não há mais que se falar na hipótese de valores discrepantes de gratificação de desempenho entre ativos e inativos e, portanto, não existiria mais nenhum fundamento para repetição de indébito de contribuição previdenciária sobre gratificação de desempenho para atuais servidores federais ativos.
Assim é que, após toda a análise acima, temos finalmente as seguintes conclusões quanto ao tema:
- um indébito tributário se qualifica pelo pagamento indevido de um tributo ou pelo pagamento a maior do que o devido, conforme a legislação. (art. 165 CTN). Apenas nesses casos, haveria viabilidade de repetição de valor já recolhido ao sujeito passivo da obrigação tributária.
- a premissa jurisprudencial para a repetição ou suspensão do PSS para o servidor ativo sobre o excedente da gratificação de desempenho é ter tido o recolhimento da contribuição previdenciária sobre a GD integral, mas não poder ter a repercussão na inatividade dessa parcela completa da GD que serviu como base de cálculo para o tributo. Aí sim teríamos um indébito tributário, justamente pela vedação legal ao recebimento do que foi tributado para tal.
- no serviço público federal hoje temos servidores com direito à integralidade de proventos (EC 41) e outros que os terão pela média das remunerações contribuídas (art. 1º Lei 10.887/04) ou pelo teto do INSS (Lei 12.618/12);
- a questão tributária aqui trazida só tem aplicação para as hipóteses de direito à integralidade de proventos, já que os que se aposentarão pela média das remunerações (art. 1º Lei 10.887/04) aproveitarão todo o PSS tal como recolhido, e os que se aposentarão pelo teto do RGPS (Lei 12.618/12) não estão sendo tributados sobre excedente de gratificação que não será aproveitado;
- para os servidores que terão direito à integralidade de proventos (EC 41) a Lei 13.324/16 inovou ao permitir também a integralidade do pagamento da gratificação de desempenho na inatividade. Para tanto, o servidor deve ter ingressado no serviço público até a emenda 41/03, ter direito à integralidade e estar percebendo a gratificação de desempenho em questão por no mínimo 60 meses antes da aposentadoria. Para tal é necessária uma opção expressa quando da aposentação, ou ao já aposentado antes da lei, até 31/10/2018;
- a opção futura pelo recebimento da GD integral nos proventos nos termos da Lei 13.324/16 – a ser realizada pelos servidores hoje ativos quando de sua aposentadoria ou pelos inativos no prazo legal – não pode ser fator de qualificação de indébito tributário ao tributo já pago ou ainda a pagar antes da aposentadoria. A incidência tributária é ex lege e se a lei hoje permite que haja correspondência entre o contribuído na atividade pelo PSS e o usufruído na inatividade, elimina-se qualquer ilegalidade na cobrança do tributo sobre o excedente da GD. Assim está hoje afastada com a Lei 13.324/16, a discrepância entre ativos e inativos quanto ao pagamento de gratificação de desempenho, tal como era previsto nas diferentes legislações de carreira;
- por outro lado, não seria nunca a mera vontade da parte em não optar futuramente pela integralidade da GD em seus proventos, que caracterizaria como “indébito tributário” a contribuição previdenciária cobrada conforme a lei sobre a parcela remuneratória. Mais ainda, no regime legal brasileiro de tributação, não pode o sujeito passivo da obrigação tributária fazer exercício futuro de disposição sobre pagamento ou não de tributo;
- desta feita, a repetição do PSS sobre excedente de gratificação na atividade só poderia ser procedente para servidores já aposentados na interposição da ação, com integralidade de proventos conforme disposições constitucionais transitórias, mas que não levaram a GD integral para seus proventos – seja porque não optaram pelos termos da Lei 13.324/16 no prazo legal (até 31/10/2018 ou no momento da aposentadoria se posterior a essa data), seja porque não cumpriram o interstício legal de 60 meses recebendo ininterruptamente a gratificação. Apenas esses sofrem agora efetiva vedação legal ao aproveitamento nos proventos de uma GD tributada integralmente pelo PSS. Apenas esses sofrem então um indébito tributário.
Do caso concreto
No caso dos autos a situação da parte autora não se encontra na descrita acima, principalmente porque trata-se de servidor ativo, que ingressou no serviço público em 30/10/2009 (), que se aposentará futuramente pela média das suas remunerações e que terá as contribuições recolhidas contadas para seus futuros proventos.
Assim sendo, reportando-me aos fundamentos acima traçados, a tese autoral quanto ao indébito tributário não tem respaldo legal ou jurisprudencial, pelo que a improcedência do pedido autoral se impõe.
Consideram-se prequestionados todos os dispositivos invocados pela parte recorrente, destacando-se que o teor da presente decisão não afronta a Constituição Federal.
Do exposto, VOTO POR CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL, nos moldes da fundamentação. Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% do valor corrigido da causa. Intimem-se. Decorrido o prazo recursal sem manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e devolvam-se os autos ao juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510018454373v5 e do código CRC 1ab4e5de.
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