RECURSO CÍVEL Nº 5124266-28.2025.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal CYNTHIA LEITE MARQUES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela União - Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedentes os pedidos de reconhecimento do direito à assistência médico-hospitalar das Forças Armadas de forma gratuita e de restituição das contribuições para o FUSEx descontadas em folha no quinquênio que antecede a propositura da demanda.
A lide foi julgada nos seguintes termos:
(...)
A presente demanda trata da legalidade dos descontos referentes ao Fundo de Saúde do Exército (FUSEx) nos proventos de pensão da Autora, dependente de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, bem como o direito à assistência médico-hospitalar gratuita.
Inicialmente, analiso o pedido de gratuidade de justiça. A Autora juntou declaração de hipossuficiência e apresentou extratos de contracheque indicando renda mensal bruta no ano de 2020 de R$ 8.913,10 (SOLDO de 2º Ten + ADIC MIL), sem considerar os descontos de PMIL e IR. Além disso, elencou despesas fixas mensais elevadas, totalizando R$ 10.066,00 com cuidadoras, médico geriatra, medicamentos e mercado, fora outros gastos. A jurisprudência dos Tribunais Pátrios tem considerado, de forma relativa, a presunção de necessidade de gratuidade da justiça quando a renda mensal do requerente é inferior a dez salários mínimos. Diante do cenário de custos elevados com saúde e cuidados em decorrência de sua condição de saúde e idade avançada, é plausível a alegação de insuficiência de recursos para arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil de 2015. Assim, defiro o benefício da gratuidade de justiça.
Em relação às preliminares, a União Federal arguiu a ausência de interesse de agir por falta de prévio requerimento administrativo e a necessidade de juntada de termo de renúncia. Quanto à última, a própria Autora comprovou que a "Declaração de Renúncia" (evento 1, DECLARACAO DE RENUNCIA.pdf) foi anexada à petição inicial, o que torna prejudicada a preliminar.
No que tange à preliminar de ausência de interesse de agir, a União sustenta a necessidade de prévio requerimento administrativo, citando o Recurso Extraordinário nº 631240 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, o precedente do STF se aplica especificamente a demandas previdenciárias para a concessão de benefícios perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), onde a autarquia não tem o dever de conceder o benefício de ofício. No presente caso, a controvérsia diz respeito a descontos contínuos e diretos nos proventos da Autora, efetuados pela Administração Militar. Tais descontos, uma vez realizados, caracterizam, por si só, uma pretensão resistida, dispensando a necessidade de um prévio requerimento administrativo para configurar o interesse de agir. A manutenção dos descontos em contracheque configura lesão ou ameaça a direito que justifica a provocação do Poder Judiciário. Portanto, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir.
Passo à análise do mérito, iniciando pela prescrição quinquenal. A União Federal suscitou a prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos da data do ajuizamento da ação, com base no artigo 168 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966) e no artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. A Autora, em sua petição inicial, já delimitou o pedido de restituição aos valores indevidamente descontados nos últimos 5 (cinco) anos. Desse modo, a pretensão à restituição dos valores efetivamente descontados em período anterior aos cinco anos que antecederam a propositura da demanda encontra-se fulminada pela prescrição, nos termos da legislação aplicável. Contudo, a prescrição não afeta o direito à cessação dos descontos futuros, uma vez que se trata de uma relação de trato sucessivo.
A questão central reside na legalidade da cobrança de contribuições para o FUSEx em desfavor de C. A. D. L., dependente de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial. A Autora fundamenta seu direito na assistência médico-hospitalar gratuita garantida pelo artigo 53, inciso IV, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que estabelece: “Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei n.º 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos: (…) IV - assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes;”
Trata-se de norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, que confere um direito subjetivo a uma categoria específica de beneficiários (ex-combatentes e seus dependentes). A intenção do constituinte, ao instituir tal garantia, foi a de retribuir os relevantes serviços prestados pelos ex-combatentes durante a Segunda Guerra Mundial, assegurando-lhes e a seus dependentes um tratamento diferenciado, incluindo a assistência à saúde sem ônus.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Regionais Federais tem sido uníssona no sentido de que a referida disposição do ADCT garante a gratuidade da assistência médico-hospitalar aos dependentes de ex-combatentes nas organizações de saúde militares, afastando a exigência de qualquer contribuição. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.006.984/SC (rel. Min. ROBERTO BARROSO), firmou o entendimento de que o artigo 53, inciso IV, do ADCT, garante aos ex-combatentes da Segunda Guerra e a seus dependentes o direito à assistência médica gratuita nas unidades de saúde do Exército.
A União Federal, por sua vez, argumentou a inexistência de direito adquirido a regime jurídico e a constitucionalidade da Lei nº 13.954/2019, que reestruturou o sistema de proteção social dos militares. Contudo, a tese de ausência de direito adquirido a regime jurídico, embora aplicável a alterações legislativas em geral (como na reforma previdenciária pela Emenda Constitucional nº 41/2003), não pode se sobrepor a uma garantia constitucional específica e expressa contida no ADCT. O artigo 53, inciso IV, do ADCT, não é uma mera regra infraconstitucional ou um aspecto de um regime jurídico ordinário passível de alteração por lei superveniente, mas sim uma cláusula transitória com força constitucional que resguarda um direito peculiar.
Ademais, a Lei nº 13.954/2019, ao tratar do Sistema de Proteção Social dos Militares, não pode ser interpretada de modo a revogar ou restringir um direito fundamental e específico garantido diretamente pela Constituição Federal, através do ADCT, sem que haja expressa e inequívoca alteração constitucional em sentido contrário. A distinção entre as contribuições previdenciárias e as contribuições para o fundo de saúde é relevante. Enquanto as primeiras podem ter seu regime alterado para garantir o equilíbrio atuarial, a assistência médico-hospitalar gratuita aos dependentes de ex-combatentes, em virtude do artigo 53, inciso IV, do ADCT, possui um caráter especial e incondicional, não se sujeitando às mesmas regras de custeio ou alterabilidade.
Portanto, a exigência de contribuição para o FUSEx em relação à Autora, dependente de ex-combatente, é manifestamente ilegal e inconstitucional, uma vez que colide com a garantia expressa no artigo 53, inciso IV, do ADCT. Não há que se falar em direito adquirido a regime jurídico tributário que justifique a manutenção de uma ilegalidade, nem em prevalência da Lei nº 13.954/2019 sobre uma norma constitucional específica.
Diante do exposto, os descontos efetuados nos proventos da Autora a título de FUSEx são indevidos, devendo ser imediatamente cessados e os valores pagos restituídos, observada a prescrição quinquenal.
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), para:
1. Declarar o direito de C. A. D. L. à assistência médico-hospitalar gratuita e permanente em qualquer unidade hospitalar do Exército, nos termos do artigo 53, inciso IV, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
2. Determinar à União Federal que se abstenha de efetuar novos descontos a título de Fundo de Saúde do Exército (FUSEx) nos proventos de pensão da Autora, bem como que promova o cancelamento definitivo dos descontos já existentes.
3. Condenar a União à restituição dos valores indevidamente descontados do contracheque da Autora a título de FUSEx nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e os valores descontados no curso do processo até a efetiva cessação dos descontos. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) desde cada desconto indevido e acrescidos de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, a partir da citação.
4. Confirmar os efeitos da tutela de urgência, no sentido de determinar a cessação dos descontos e a garantia de assistência médico-hospitalar gratuita, nos termos da presente sentença.
Sem condenação em custas e honorários, nos termos dos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 1º da Lei nº 10.259/2001.
Em havendo interposição de recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões no prazo legal, remetendo-se posteriormente os autos a uma das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Em suas razões, a União alega, em síntese, a legalidade e obrigatoridade da contribuição ao FUSEx, inexistindo direito à isenção dos descontos realizados a esse título.
É o breve relatório.
VOTO
Cinge-se a controvérsia, essencialmente, em saber se a parte autora faz ou não jus à assistência médico-hospitalar gratuita proporcionada pelo FUSEx, nos termos do art. 53, IV, do ADCT, independentemente de contribuição mensal ao Fundo.
Passo às seguintes considerações sobre o tema, que é muito vasto e delicado:
DO PENSIONAMENTO DO EX-COMBATENTE CIVIL E DO DIREITO INTERTEMPORAL
A pensão especial de ex-combatente foi instituída inicialmente pela Lei n.º 4.242/63, posteriormente revogada pela Lei n.º 8059/90, e se destina a amparar os ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, bem como os seus dependentes em qualquer condição. Em termos de valores, esse benefício se iguala à pensão militar deixada por Segundo-Sargento das Forças Armadas, na forma da Lei n.º 3.765/60, e é passível de reversão para os demais beneficiários da ordem seguinte, no caso de morte do beneficiário que estivesse no gozo da pensão.
O tratamento constitucional anterior, pela Constituição de 1967, era o seguinte:
Art 178 - Ao ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e Marinha Mercante do Brasil que tenha participado efetivamente de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial são assegurados os seguintes direitos:
a) estabilidade, se funcionário público;
b) aproveitamento no serviço público, sem a exigência do disposto no art. 95, § 1º;
c) aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, se funcionário público da Administração centralizada ou autárquica;
d) aposentadoria com pensão integral aos vinte e cinco anos de serviço, se contribuinte da previdência social;
e) promoção, após interstício legal e se houver vaga;
f) assistência médica, hospitalar e educacional, se carente de recursos.
A pensão especial ao ex-combatente veio regulada pelo artigo 30 da supracitada Lei n ° 4.242/63:
Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n.º 3.765, de 4 de maio de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990) (grifos nossos)
Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei nº 3.765, de 1960. (Revogado pela Lei nº 8.059, de 1990)
A Lei nº 3.765/60, por seu turno, dispunha sobre o soldo equivalente ao de Segundo-Sargento:
Art. 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agosto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente à deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.
De acordo com o artigo 7º, inciso II, da Lei n.º 3.765/60, eram considerados beneficiários de pensão de militar os seguintes familiares:
Art. 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:
I - à viúva;
II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos;
II - aos netos, órfãos de pai e mãe, nas condições estipuladas para os filhos;
IV - à mãe viúva, solteira ou desquitada, e ao pai inválido ou interdito;
IV) - à mãe, ainda que adotiva, viúva, solteira ou desquitada, e ao pai, ainda que adotivo, inválido ou interdito; (Redação dada pela Lei nº 4.958, de 1966);
V - às irmãs germanas e consangüíneas, solteiras, viúvas ou desquitadas, bem como aos irmãos menores mantidos pelo contribuinte, ou maiores interditos ou inválidos;
VI - ao beneficiário instituído, desde que viva na dependência do militar e não seja do sexo masculino e maior de 21 (vinte e um) anos, salvo se fôr interdito ou inválido permanentemente.
§ 1º A viúva não terá direito à pensão militar se, por sentença passada em julgado, houver sido considerada cônjuge culpado, ou se, no desquite amigável ou litigioso, não lhe foi assegurada qualquer pensão ou amparo pelo marido.
§ 2º A invalidez do filho, neto, irmão, pai, bem como do beneficiário instituído comprovar-se-á em inspeção de saúde realizada por junta médica militar ou do Serviço Público Federal, e só dará direito à pensão quando não disponham de meios para prover a própria subsistência.
O artigo 24 da Lei n° 3765/60 indica que a pensão recebida por um beneficiário de uma ordem pode ser revertida aos da ordem seguinte, o que acontece após o óbito do primeiro beneficiário.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o artigo 53 do ADCT instituiu outra espécie de pensão especial para ex-combatente civil, equivalente à deixada por Segundo-Tenente das Forças Armadas:
Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:
II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;
III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior;
IV - assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes;
A pensão equivalente à de Segundo-Tenente foi regulamentada pela Lei n.º 8.059/1990, que modificou o conceito de dependente. Vejamos:
Art. 5º. Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei:
I – a viúva;
II – a companheira;
III – o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores
de 21 (vinte e um) anos ou inválidos;
IV – o pai e a mãe inválidos; e
V – o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 (vinte e um)
anos ou inválidos.
Art. 6º A pensão especial é devida ao ex-combatente e somente em caso de sua morte será revertida aos dependentes.
Parágrafo único. Na reversão, a pensão será dividida entre o conjunto dos dependentes habilitáveis (art. 5º, I a V), em cotas-partes iguais.
(...)
Art. 14. A cota-parte da pensão dos dependentes se EXTINGUE:
I - pela morte do pensionista(...)
Art. 17. Os pensionistas beneficiados pelo art. 30 da Lei nº 4.242, de 17 de julho de 1963, que não se enquadrarem entre os beneficiários da pensão especial de que trata esta lei, continuarão a receber os benefícios assegurados pelo citado artigo, até que se extingam pela perda do direito, sendo vedada sua transmissão, assim por reversão como por transferência.
Nota-se, portanto, que há dois tipos distintos de pensão de ex-combatente civil, que geram direito a valores equivalentes a soldos diversos e com requisitos e condicionantes também diferentes, conforme o enquadramento do beneficiário e segundo a legislação de regência. São elas:
I) pensão pela Lei n° 4.242/63 - com soldo equiparado a Segundo-Sargento; recebida por herdeiros do ex-combatente (dependentes sem condicionantes na lei e com possibilidade de recebimento por filhas maiores); vedada a cumulação com qualquer benefício de cofres públicos, sem ressalvas na lei; com possibilidade de reversão de cota; e
II) pensão pela Lei n° 8.059/90 (e art. 53 do ADCT) - com soldo equiparado a Segundo-Tenente; recebida por viúva que não contraiu novo matrimônio e por filhos solteiros menores de 21 anos ou inválidos; inacumulável com qualquer renda de cofres públicos, exceto benefícios previdenciários; sem possibilidade de reversão de cotas, que vão se extinguindo quando falece pensionista.
DO DIREITO À ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR GRATUITA
Como se pode ler acima, a assistência médico-hospitalar não tem previsão em nenhuma das leis sucessivas de pensão do ex-combatente civil, mas está expressa nas duas últimas Constituições:
Na Constituição de 1967 (apenas para ex-combatentes carentes de recursos):
Art 178 - Ao ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e Marinha Mercante do Brasil que tenha participado efetivamente de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial são assegurados os seguintes direitos: (Regulamento)
a) estabilidade, se funcionário público;
b) aproveitamento no serviço público, sem a exigência do disposto no art. 95, § 1º;
c) aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, se funcionário público da Administração centralizada ou autárquica;
d) aposentadoria com pensão integral aos vinte e cinco anos de serviço, se contribuinte da previdência social;
e) promoção, após interstício legal e se houver vaga;
f) assistência médica, hospitalar e educacional, se carente de recursos.
No artigo 53, IV, do ADCT da Constituição de 1988, sem previsão de necessidade de carência do pensionista, e com a qualificação de "gratuita":
Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:
II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;
III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior;
IV - assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes;” (Grifos Nossos)
Como o direito à assistência médico-hospitalar ampla e gratuita não existia na legislação anterior e veio apenas na redação do art. 53, IV, do ADCT - o mesmo artigo transitório que trouxe o novo regime de pensão definido pela Lei n° 8059/90 -, há grande dissenso jurisprudencial quanto a sua eventual extensão aos pensionistas da Lei n° 4242/63.
Realmente, a Lei n° 8059/90 ressalvou a manutenção das pensões anteriores de ex-combatentes pela Lei n° 4242/63, para aqueles pensionistas que não se enquadrassem nos termos da lei mais recente, que teria soldo mais favorável, nos termos do seu art. 17.
Portanto, há corrente jurisprudencial importante que considera que os pensionistas que não puderam se enquadrar na nova Lei n° 8059/90 e nos novos requisitos de dependência também não se enquadrariam no art. 53 do ADCT. Esses pensionistas manteriam seus benefícios e direitos a eles vinculados unicamente nos termos da legislação anterior.
Logo, pensionistas da Lei n ° 4242/63 que não cumpriam os requisitos da Lei 8059/90 não teriam direito à assistência médica gratuita pelas Forças Armadas . Nesse sentido:
ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR À FILHA MAIOR DE EX-COMBATENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1 – (...) 2 – Embora a impetrante, na qualidade de filha de ex-combatente, seja beneficiária da pensão correspondente à deixada por um segundo-sargento das Forças Armadas, prevista no art. 30 da Lei 4.242/63, de acordo com a legislação vigente à época do óbito do instituidor da 34 pensão, não se subsume a mesma ao conceito de dependente delineado no art. 5º da Lei 8.59/90, não tendo direito, portanto, à assistência médico-hospitalar.” TRF2 –AMS 55918 RJ – 2004.51.01.002121-0
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MILITAR. FILHA MAIOR CASADA E VÁLIDA PENSIONISTA DE EX-COMBATENTE NA FORMA DA LEGISLAÇÃO PRETÉRITA - DIREITO À ASSISTÊNCIA MÉDIC0-HOSPITALAR GRATUITA NO SISTEMA DE SAÚDE DA MARINHA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O direito à assistência medica hospitalar e educacional gratuita, previsto no artigo 53 do ADCT não pode ser estendido às filhas maiores, casadas e válidas de ex-combantentes, ainda que pensionistas na forma da legislação pretérita, uma vez que nesta condição não estão elencadas no rol de dependentes do artigo 5º da Lei 8.059/90 que regulamentou a citada norma transitória, instituidora do benefício em comento. Precedentes. Apelação desprovida. Sentença confirmada. TRF2 - AC 200851010087603 - 14.09.2010
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR GRATUITA NA REDE DE SAÚDE DA MARINHA DO BRASIL – ART. 53, IV DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 – NORMA DE APLICABILIDADE IMEDIATA – VIÚVA E FILHA MAIOR DE 21 ANOS E PRESUMIDAMENTE VÁLIDA – CONCEITO DE DEPENDENTE. I – O constituinte não condicionou a aplicabilidade do art. 53, IV, do ADCT a legislação superveniente, tratando-se, portanto, de norma cogente auto-aplicável (Precedentes do Eg. STF). II – O benefício da assistência médico-hospitalar gratuita deve ser assegurado aos pensionistas de ex-combatente que atenderem ao disposto no art. 5º da Lei nº 8.059/90, independentemente de contribuição e nas organizações militares de saúde. III – A filha maior de ex-combatente e presumidamente válida, porquanto não produziu provas em contrário, não tem direito à assistência médico-hospitalar gratuita prevista no art. 53, IV, do ADCT, pois não foi alcançada pelo conceito de “dependente”.IV – De seu turno, a viúva, por ostentar a condição de dependente do ex-combatente (art. 5º, I, da Lei nº 8.059/90), tem direito ao benefício assegurado no dispositivo constitucional em comento. V – Os pensionistas que não são considerados dependentes do ex-combatente, como é o caso das filhas maiores de 21 (vinte e um) anos e presumidamente válidas, fazem jus não a tratamento especial e diferenciado, mas àquele garantido pela Constituição a qualquer pessoa (arts. 6º, 194 e 196), através do Sistema Único de Saúde. VI – Apelação e remessa necessária parcialmente providas. (TRF2 - Apelação em Mandado de Segurança n. 65771 - Relator Desembargador Federal Sergio Schwaitzer - 14.02.2007
No último julgado, destaco as seguintes partes do voto do eminente Relator:
"...No que se refere à assistência médica e hospitalar, vale lembrar, a princípio, que, antes de advir a Constituição de 1988, tal benefício era assegurado somente ao ex-combatente e no caso daquele que fosse carente de recursos (art. 178, “f”, da Constituição de 1967). Assim, não há dúvidas de que, com a promulgação da novel Constituição, o art. 53, IV do ADCT, ao garantir o direito à assistência médica e hospitalar gratuita ao ex-combatente, inovou em relação à anterior, estendendo este benefício também a seus “dependentes”.
Embora até o advento da Constituição de 1988 os beneficiários da pensão de ex-combatente não fossem, necessariamente, dependentes do instituidor do benefício, a Carta Magna também operou relevantes mudanças nesse aspecto, condicionando a concessão dos direitos assegurados no art. 53 do ADCT à dependência econômica, presumida ou não, dos interessados em relação ao ex-combatente.
Por evidente, os “dependentes” a que se refere a Constituição de 1988 no inciso IV, expressão igualmente utilizada no inciso anterior (III), são aqueles do rol do art. 5º da Lei nº 8.059/90, pois a real finalidade da norma constitucional é a de beneficiar tão-somente a viúva e a companheira, cuja dependência é presumida, e os “potenciais” dependentes econômicos do ex-combatente, dentre eles, as filhas menores de 21 (vinte e um) anos e solteiras, ou inválidas, porquanto as maiores de idade e/ou casadas, se plenamente capazes, não necessitam, em tese, do apoio financeiro do pai para garantir o seu sustento.
Inegável é, portanto, que a Lei nº 8.059/90 veio para integrar a Constituição de 1988, apenas traduzindo, no bojo de seu art. 5º, a verdadeira intenção do legislador constituinte, de modo que, de acordo com a nova sistemática, as filhas maiores de ex-combatentes e/ou casadas e plenamente capazes (não inválidas), ainda que beneficiárias da pensão do art. 30 da Lei nº 4.242/63 por força do art. 17 da Lei n° 8.059/90 ou mesmo da pensão especial do art. 53, II, do ADCT, não fazem jus à assistência médica e hospitalar gratuita prevista no inciso IV deste dispositivo.
Na linha da exegese reiteradamente procedida no âmbito dos nossos Tribunais, merece transcrição, aqui, a ementa do acórdão proferido por esta Sétima Turma Especializada, quando do julgamento da AMS nº 52711/RJ, de minha relatoria, em 11/05/2005, ipsis literis: (Grifos nossos)
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – PENSÃO DE EX-COMBATENTE CORRESPONDENTE A PROVENTOS DE 2º TENENTE E ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR GRATUITA – ART. 53, III E IV DO ADCT – CONCESSÃO A FILHA MAIOR DE 21 ANOS E PRESUMIDAMENTE VÁLIDA – IMPOSSIBILIDADE – CONCEITO DE DEPENDENTE – VEDAÇÃO DO ART. 5º DA LEI Nº 8.059/90. I – A filha maior de ex-combatente e presumidamente válida, porquanto não produziu provas em contrário, não tem direito ao recebimento da pensão prevista no art. 53, II, do ADCT, pois não foi alcançada pelo conceito de “dependente” delineado no art. 5º da Lei nº 8.059/90, limitando-se seu direito à pensão que vem sendo paga, igual à estipulada no art. 26, da Lei nº 3765/60, conforme previsto no art. 30 da Lei nº 4242/63, haja vista o disposto no art. 17 da Lei nº 8.059/90. II – No que tange ao benefício previsto no art. 53, IV, do ADCT, é de se conceder a assistência médico-hospitalar gratuita nas organizações militares de saúde aos pensionistas de ex-combatente que atenderem ao disposto no art. 5º da Lei nº 8.059/90. Os pensionistas que não preenchem os requisitos do indigitado artigo fazem jus não a tratamento especial e diferenciado, mas àquele garantido pela Constituição a qualquer pessoa (arts. 6º, 194 e 196), através do Sistema Único de Saúde. III – Apelação desprovida.” (AMS 52711/RJ; TRF da 2ª Região; Sétima Turma Especializada; Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER; in DJU de 10/06/2005; Pág.:308)(...)"
Contudo, há outra posição considerando que o direito à assistência médico-hospitalar gratuita teria sido assegurado no art. 53, IV, do ADCT para qualquer que seja o regime da pensão de ex-combatente civil, mesmo para as anteriormente concedidas com base na Lei n° 4242/63. Confira-se:
PENSIONISTA DE EX-COMBATENTE FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS. ACESSO À ASSISTÊNCIA MÉDICA E HOSPITALAR PRESTADA PELAS ORGANIZAÇÕES MILITARES. CABIMENTO. ART. 53, INCISO IV DO ADCT CF/88. PROVIMENTO DO RECURSO.
(...) 3. Comprovada a condição de dependente-filha solteira, maior de 21 anos, habilitada à percepção da respectiva pensão de ex-combatente nos termos da Lei 4.242/64, é dever das organizações militares de saúde prestar a devida assistência médico-hospitalar, mormente quando se verifica cuidar-se de pessoa idosa, maior de 60 anos. Revela-se descabida a negativa da Administração fundamentada na Lei 8.059/1990, que não relaciona a filha maior de 21 anos como dependente de ex-combatente pois tal legislação não vigia na data do óbito do instituidor que faleceu em 1973. Agravo de instrumento provido. TRF5 AG 08110357820194050000 - 18.11.2019
ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL POR MORTE DE EX-COMBATENTE. ÓBITO OCORRIDO ANTES DA LEI 8.059/90. BENEFÍCIO CONCEDIDO À VIÚVA. REVERSÃO ÀS FILHAS MAIOR DE 21 ANOS. APLICAÇÃO DAS LEIS 3.765/60 E 4.242/63 VIGENTES AO TEMPO DO ÓBITO (1987). POSSIBILIDADE. CONCESSÃO A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS DE MORA. PRECEDENTES. 1. O direito à percepção de pensão por morte de ex-combatente nasce a partir do óbito do instituidor do benefício. In casu, ocorreu em 26/06/81, devendo se aplicar as Leis 3.765/60 4.242/63. 2. Consoante o art. 28 da Lei 3.765/60 a pensão militar pode ser requerida a qualquer tempo, só restando prescritas as parcelas anteriores ao ajuizamento da ação. 3. Nos termos do art. 7º, II, da Lei 3.765/60 faz jus à pensão especial deixada por ex-combatente os filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos. 4. Inexistência de qualquer restrição legal, à época, para a concessão da pensão especial às filhas de ex-combatente, que fazem jus ao benefício independentemente da sua idade ou condição civil. 5. O art. 24 da Lei 3.765/60 expressamente permitia a transferência do benefício recebido pela mãe, após sua morte, para as suas filhas. 6. São devidas as parcelas relativas ao quinquênio que antecedeu à propositura da ação, haja vista que, na data do óbito do ex-combatente, havia expressa previsão no sentido de que a pensão militar poderia ser requerida a qualquer tempo, sendo exigido, apenas, que a percepção das prestações fosse condicionada à prescrição qüinqüenal. 7. Às parcelas em atraso devem ser acrescidas de correção monetária, nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e de juros de mora, a partir da citação, à base de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a entrada em vigor da Lei 11960/2009, momento a partir do qual, tanto os juros de mora quanto a correção monetária serão calculados pelos índices da poupança. 8. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial será assegurada a assistência médica, hospitalar e educacional gratuita, extensiva aos dependentes (FUSEX). 9. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. 10. Apelação a que se dá provimento.TRF5 - AC 530351 - DJE 01/03/2012
DO CASO CONCRETO
No caso, a parte autora, viúva do ex-combatente Oswaldo Gonçalves de Lemos, comprova receber do Exército Brasileiro pensão com proventos de Segundo-Tenente ( a ).
Todavia, não constam dos autos informações quanto à data de óbito do ex-combatente nem quanto à legislação que serviu como fundamento para a concessão da pensão. Sendo assim, em se tratando de questões essenciais ao justo julgamento da causa, entendo, com a devida vênia, que os elementos probatórios constantes do processo não são suficientes para acolher ou para afastar as alegações da parte autora.
Ressalte-se que a mera percepção de proventos de Segundo-Tenente, por sua vez, não é suficiente para que se conclua pela concessão com fulcro na Lei n° 8.059/90. Isso porque o artigo 20 de tal lei permitiu que a pensão como Segundo-Sargento (Lei n° 4.242/63) fosse substituída pela pensão como Segundo-Tenente, desde que cumpridos os requisitos legais.
Oportuno registrar que, conforme prevê o art. 6º do CPC/2015, é inequívoco que "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva".
Além disso, especificamente no âmbito dos Juizados Especiais Federais, o dever de cooperação da Fazenda Pública é materializado no art. 11 da Lei nº 10.259/2001, segundo o qual "a entidade pública ré deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa".
Diante desse contexto, a sentença recorrida deve ser anulada, a fim de que, reaberta a instrução processual, sejam as partes intimadas para trazer aos autos informações e documentos de que disponham quanto às circunstâncias que embasaram a concessão da pensão em favor da parte autora.
Ao Juízo de origem, por sua vez, caberá ordenar outras diligências ou provas que reputar necessárias.
Complementada a instrução e oportunizado o contraditório, cumprirá ao Juízo a quo proferir novo julgamento à luz de todos os elementos probatórios constantes dos autos.
Do exposto, VOTO POR CONHECER DO RECURSO PARA, DE OFÍCIO, ANULAR a sentença, a fim de que o feito retorne à origem e prossiga com a reabertura da instrução processual, nos moldes da fundamentação. Sem honorários advocatícios. Intimem-se as partes e, após o trânsito em julgado, devolvam-se os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por CYNTHIA LEITE MARQUES, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510018405480v19 e do código CRC 5ce9af3c.
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