Documento:510019091666

Poder Judiciário

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Rio de Janeiro

6ª Turma Recursal - 1º Juiz Relator (RJ)

RECURSO CÍVEL Nº 5012467-50.2025.4.02.5110/RJ

RELATORA: Juíza Federal ADRIANA MENEZES DE REZENDE

RELATÓRIO

Trata-se de recurso inominado, interposto pela parte autora, em face da sentença de improcedência do pedido de não-incidência da contribuição previdenciária sobre a GDACT.

Assim foi prolatada a sentença:

(...)

FUNDAMENTAÇÃO.

Trata-se de ação proposta por M. M. C. C. em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, na qual pleiteia, em síntese, a condenação da parte Ré para se abster de fazer incidir a contribuição para a Seguridade Social sobre a parte da GDACT, que não incorpora à aposentadoria, assim como repetição do indébito dos valores da contribuição previdenciária que incidiram a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia – GDACT.

A Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia foi instituída pela MP n. 2.229-43/2001 (resultante das reedições da MP n. 2.048/2000), nos seguintes termos:

Art. 19. Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDACT, devida aos ocupantes dos cargos efetivos integrantes das carreiras de que trata o art. 17 desta Medida Provisória. (Vide Lei nº 11.094, de 2005) (Vide Medida Provisória nº 295, de 2006)

Parágrafo único. Fazem jus à gratificação de que trata o caput os empregados de nível superior mencionados no art. 27 da Lei no 8.691, de 28 de julho de 1993.

A Lei n. 11.907/2009 revogou inúmeras disposições daquela medida provisória que disciplinavam a referida gratificação, mas fez incluir na Lei n. 11.344/2006, com posterior alteração promovida pela Lei n. 12.702/2012, os seguintes regramentos:

Carreiras da área da ciência e tecnologia

Art. 18. O valor do vencimento básico das Carreiras de Pesquisa em Ciência e Tecnologia, de Desenvolvimento Tecnológico e de Gestão, Planejamento e Infraestrutura em Ciência e Tecnologia, de que trata a Lei nº 8.691, de 28 de julho de 1993, é o disposto no Anexo VIII-A desta Lei, produzindo efeitos financeiros nas datas nele estabelecidas. (Redação dada pela Lei nº 12.702, de 2012)

Art. 18-A. A estrutura remuneratória dos servidores de nível superior integrantes das Carreiras referidas no art. 18 desta Lei será composta das seguintes parcelas: (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

I - Vencimento Básico, conforme valores estabelecidos no Anexo VIII-A desta Lei; (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

II - Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDACT, instituída pelo art. 19 da Medida Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001; e (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

III - Retribuição por Titulação - RT. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Art. 18-B. A estrutura remuneratória dos servidores de níveis intermediário e auxiliar integrantes das Carreiras referidas no art. 18 desta Lei será composta das seguintes parcelas: (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

I - Vencimento Básico, conforme valores estabelecidos no Anexo VIII-A desta Lei; (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

III - Gratificação de Qualificação - GQ. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Art. 18-C. Os servidores integrantes das Carreiras referidas no art. 18 desta Lei não fazem jus à percepção da Vantagem Pecuniária Individual - VPI, de que trata a Lei nº 10.698, de 2 de julho de 2003. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Art. 19. (Revogado pela Lei nº 11.907, de 2009)

Art. 19-A. A partir de 1º de julho de 2008, a GDACT, devida aos servidores de nível superior, intermediário e auxiliar integrantes das Carreiras de que trata o art. 18, quando em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no órgão ou entidade de lotação, será atribuída aos servidores que a ela fazem jus em função do alcance das metas de desempenho individual e do alcance das metas de desempenho institucional dos respectivos órgãos ou entidades de lotação. (Redação dada pela Lei nº 12.702, de 2012)

§ 1º A avaliação de desempenho individual visa a aferir o desempenho do servidor no órgão ou entidade de lotação, no exercício das atribuições do cargo ou função, com vistas no alcance das metas de desempenho institucional. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

§ 2º A avaliação de desempenho institucional visa a aferir o alcance das metas organizacionais, podendo considerar projetos e atividades prioritárias e condições especiais de trabalho, além de outras características específicas. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Art. 19-B. A GDACT será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto ao valor estabelecido no Anexo VIII-B desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Art. 19-C. A pontuação referente à GDACT será assim distribuída: (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

I - até 20 (vinte) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho individual; e (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

II - até 80 (oitenta) pontos serão atribuídos em função dos resultados obtidos na avaliação de desempenho institucional. (Incluído pela Lei nº 11.907, de 2009)

Além de instituir a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia, a incorporação aos proventos de inatividade foi regulamentada nos seguintes termos:

Art. 59. Para fins de incorporação aos proventos da aposentadoria ou às pensões, as Gratificações de que tratam os arts. 8º, 13, 19, 30, 41 e 56 desta Medida Provisória:

I - somente serão devidas, se percebidas há pelo menos cinco anos; e

II - serão calculadas pela média aritmética dos últimos sessenta meses anteriores à aposentadoria ou instituição da pensão. (Vide Lei nº 11.094, de 2005)

§ 1º A aplicação do disposto nesta Medida Provisória a aposentados e pensionistas não poderá implicar redução de proventos e pensões.

§ 2º Constatada a redução de proventos ou pensão decorrente da aplicação do disposto nesta Medida Provisória, a diferença será paga a título de vantagem pessoal nominalmente identificada.

§ 3º As vantagens pessoais de aposentados e pensionistas, decorrentes da aplicação desta Medida Provisória, à remuneração dos servidores técnicos-administrativos das instituições federais de ensino, vinculadas ao Ministério da Educação, deverão ser revistas, em decorrência do disposto no parágrafo único do art. 60. (Revogado pela Lei nº 10.302, de 2001)

§ 4º As vantagens pessoais de que tratam os §§ 2º e 3º deste artigo serão calculadas quando da aplicação do disposto nesta Medida Provisória e estarão sujeitas exclusivamente à atualização decorrente de revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.

Art. 60. Aplicam-se as disposições desta Medida Provisória às aposentadorias e pensões, exceto as gratificações a que se refere os arts. 8º, 13, 19, 30 e 41, relativamente às aposentadorias e pensões concedidas até 30 de junho de 2000.

Parágrafo único. A gratificação a que se refere o art. 56 desta Medida Provisória aplica-se aos aposentados e pensionistas já existentes e aos que vierem a existir, antes de decorridos cinco anos da sua percepção, no percentual de cento e quarenta por cento, incidente sobre o vencimento básico do servidor ou instituidor de pensão. (Revogado pela Lei nº 10.302, de 2001)

Art. 60-A. A partir de 1o de dezembro de 2003, as gratificações a que se referem os arts. 8º, 13 e 19 desta Medida Provisória aplicam-se às aposentadorias e às pensões concedidas ou instituídas até 29 de junho de 2000, no valor correspondente a trinta por cento do percentual máximo aplicado ao padrão da classe em que o servidor que lhes deu origem estivesse posicionado. (Incluído pela Lei nº 10.769, de 19.11.2003)

§ 1º A hipótese prevista no caput aplica-se igualmente às aposentadorias e pensões concedidas ou instituídas antes que o servidor que lhes deu origem completasse sessenta meses de percepção das gratificações. (Incluído pela Lei nº 10.769, de 19.11.2003)

§ 2º As gratificações referidas no caput aplicam-se às aposentadorias e pensões concedidas ou instituídas após 29 de junho de 2000 e serão calculadas conforme o disposto no inciso II do art. 59 desta Medida Provisória, desde que transcorridos pelo menos sessenta meses de percepção das gratificações. (Incluído pela Lei nº 10.769, de 19.11.2003)

Art. 60-B. A partir de 1° de julho de 2006, as gratificações a que se referem os arts. 8°, 13 e 19 desta Medida Provisória aplicam-se às aposentadorias e às pensões concedidas ou instituídas até 29 de junho de 2000, no valor correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do percentual máximo aplicado ao padrão da classe em que o servidor que lhes deu origem estivesse posicionado. (Incluído pela Medida provisória nº 302, de 2006) (Incluído pela Lei nº 11.356, de nº 2006)

§ 1° A hipótese prevista no caput deste artigo aplica-se igualmente às aposentadorias e pensões concedidas ou instituídas antes que o servidor que lhes deu origem tenha completado 60 (sessenta) meses de percepção das gratificações. (Incluído pela Medida provisória nº 302, de 2006) (Incluído pela Lei nº 11.356, de nº 2006)

§ 2° As gratificações referidas no caput deste artigo aplicam-se às aposentadorias e pensões concedidas ou instituídas após 29 de junho de 2000 e serão calculadas conforme o disposto no inciso II do caput do art. 59 desta Medida Provisória, desde que transcorridos pelo menos 60 (sessenta) meses de percepção das gratificações.

Importa mencionar que o percentual previsto no artigo 60-A foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 54):

Tema 54: Extensão aos inativos e pensionistas da GDACT em seu grau máximo.
Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 40, § 8º, da Constituição Federal; dos artigos 6º, parágrafo único; e 7º, da Emenda Constitucional nº 41/2003; e do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005, se a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDACT é, ou não, extensível aos servidores inativos e pensionistas em seu grau máximo.
Tese: I - A Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDACT, instituída pela Medida Provisória 2.048/2000, apesar de originalmente concebida como gratificação pro labore faciendo, teve caráter geral e foi estendida aos inativos até a sua regulamentação pelo Decreto 3.762/2001, quando passou a constituir gratificação paga em razão do efetivo exercício de cargo; II - É constitucional o art. 60-A acrescentado pela Lei 10.769/2003 à MP 2.229- 43/2001, dado que não implicou redução indevida, visto que, após o Decreto 3.762/2001, deixou de existir o direito dos inativos à percepção da GDACT nas mesmas condições em que concedida aos servidores em atividade.

A interpretação extraída do regramento estabelecido para a concessão da CDACT informa que, em tese, parte da pontuação não seria passível de incorporação à aposentadoria ou à pensão. No entanto, os artigos 87 e 88 da Lei nº 13.324/16 passaram a prever a possibilidade de incorporação total das gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou pensão:

Art. 87. É facultado aos servidores, aos aposentados e aos pensionistas que estejam sujeitos ao disposto nos arts. 3º, 6º ou 6º-A da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, optar pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos termos dos arts. 88 e 89, relativamente aos seguintes cargos, planos e carreiras:

I - Plano de Carreiras para a área de Ciência e Tecnologia, de que trata a Lei nº 8.691, de 28 de julho de 1993;

Art. 88. Os servidores de que trata o art. 87 podem optar, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos seguintes termos:

I - a partir de 1^o de janeiro de 2017: 67% (sessenta e sete por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade;

II - a partir de 1^o de janeiro de 2018: 84% (oitenta e quatro por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade; e

III - a partir de 1^o de janeiro de 2019: o valor integral da média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade.

§ 1^o Para fins de cálculo do valor devido, o percentual da média dos pontos de que tratam os incisos I a III do caput será aplicado sobre o valor do ponto correspondente ao posicionamento do servidor na tabela remuneratória na data da aposentadoria ou da instituição da pensão, respeitadas as alterações relativas a posicionamentos decorrentes de legislação específica.

§ 2^o A opção de que trata o caput deverá ser formalizada no momento do requerimento da aposentadoria ou, no caso de falecimento do servidor em atividade, no momento do requerimento da pensão.

§ 3^o O termo de opção assinado pelo servidor no momento do requerimento da aposentadoria condiciona a pensão que vier a ser instituída.

§ 4^o No caso de falecimento do servidor em atividade, o termo de opção que venha a ser firmado por um pensionista condiciona os demais, ressalvada a possibilidade de os demais pensionistas manifestarem rejeição, a qualquer tempo, ao termo firmado.

§ 5^o Eventual diferença entre o valor que o servidor ou o pensionista receberia antes da opção e o valor decorrente da aplicação das regras dos incisos I e II do caput será paga a título de parcela complementar, de natureza provisória, até a implantação das parcelas subsequentes.

Art. 89. Para as aposentadorias e pensões já instituídas na data de vigência desta Lei, a opção, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos nos termos dos incisos I a III do caput do art. 88 deverá ser feita da data de entrada em vigor desta Lei até 31 de outubro de 2018.

Entretanto, o art. 87 supratranscrito não é aplicável aos servidores que ingressaram no serviço público após a Emenda 41/2003. A aposentadoria deste grupo será calculada na forma do art. 1º da Lei 10.887/2004:

Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3º do art. 40 da Constituição Federa l e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

Portanto, em relação aos servidores que ingressaram no serviço público após a Emenda 41/2003 o cálculo dos proventos de aposentadoria irá considerar a média aritmética simples das maiores remunerações que sofreram incidência de contribuição ao regime de previdência, isto é, abrangerá remunerações que serviram de base de cálculo para a incidência da contribuição para o PSS.

Nessa toada, a lei não limita o percentual da gratificação de desempenho que deverá ser considerado quando da apuração dos proventos, de modo que não há óbice para que se considere todo o valor da gratificação recebida na apuração da média, desde que haja incidência da contribuição previdenciária sobre tal montante.

Nesse contexto, temos 2 situações:

1) os casos de aposentadoria dos servidores que ingressaram no serviço público ANTES da vigência da EC 41, de 19 de dezembro de 2003, ou seja, com direito à paridade ou que estejam em regime de transição.

2) os casos de aposentadoria dos servidores que ingressaram APÓS a vigência da EC 41/03, quando deve ser observado o disposto no art. 1º da Lei 10.887/04, ou seja, a média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor.

Na primeira hipótese, os artigos 87 e 88 da Lei nº 13.324/16 previram expressamente a incorporação da GDACT no cálculo da aposentadoria em sua integralidade a partir de janeiro de 2019. Na segunda, se o servidor contribuiu com 100% do valor da GDACT, ainda que não seja esta incorporada diretamente nos vencimentos de inatividade, haverá efeito concreto na apuração do quantum devido a título de proventos.

Dessa forma, nas duas situações em questão tem-se que o valor recebido a título de GDACT irá ser considerado para fins de cálculo do benefício de aposentadoria, seja por meio da incorporação integral (1ª hipótese), seja em virtude do reflexo na apuração da média das maiores remunerações (2ª hipótese).

Em consequência, tendo em vista que a contribuição incidente sobre a gratificação de desempenho sempre afetará o cálculo dos proventos correspondentes, deverá haver incidência da contribuição previdenciária sobre a GDACT sem qualquer limitação de valor, tudo conforme entendimento do STF já destacado.

DISPOSITIVO.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas (art. 54 da Lei 9.099/95). Sem condenação em honorários (art. 55 da Lei 9.099/95).

(...)

Interposto recurso inominado pela parte autora (evento 22), no qual sustenta que a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia (GDACT) não é integralmente incorporável aos proventos de aposentadoria ou pensão, razão pela qual seria indevida a incidência da contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor Público (PSS) sobre a totalidade da referida verba, destacando, para tanto, entendimento consolidado no âmbito da Turma Nacional de Uniformização quanto à limitação da incidência da contribuição previdenciária às parcelas incorporáveis

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

VOTO

I - Da Não Incidência de PSS sobre Verbas Remuneratórias que Não se Incorporam aos Proventos de Inatividade

É entendimento jurisprudencial majoritário que sobre as verbas, que não se incorporam aos proventos de inatividade, não há incidência de contribuição previdenciária.

Entretanto, no tocante a incidência de PSS sobre a parcela de GD (gratificação de desempenho), que não se incorporava, tradicionalmente, aos proventos de aposentadoria, destaco que a questão não é mais tão simples.

Saliento que tal verba surgiu como simulacro de pagamento de gratificação propter laborem. Pois, como gratificação propter laborem poderia ser paga de forma diferenciada para ativos e inativos, com direito à integralidade. O objetivo, à época, após grande greve no serviço público, foi conceder reajuste diferenciado a ativos e inativos. Portanto, foi instituída com previsão de pagamento em valor fixo diferenciado para ativos e inativos, de forma genérica, sem a realização de qualquer avaliação que justificasse a diferenciação.

Em um segundo momento, as avaliações foram realizadas e a gratificação passou a ser propter laborem.

II – Dos Regimes Distintos de Aposentadoria no RPPS - EC n° 41/03

Acresço que, desde o advento da EC n° 41/03, o direito à integralidade de proventos apenas existe em duas situações; (a) direito adquirido - implemento de todas as condições, antes do advento da EC ou (b) norma de disposição transitória para os servidores que ingressaram até o seu advento, dezembro de 2003.

Contudo, tal previsão constitucional só foi regulamentada com o advento da Lei n°10.887/03 e da Lei n°12.618 de 30/04/2012. De forma que, na atualidade, os servidores públicos da União estão sujeitos a 4 (quatro) regimes diferentes;

(1) os que já tinham implementado os requisitos para a concessão da aposentadoria antes do advento da EC n°41/03 - direito adquirido à integralidade;

(2) os que ingressaram antes do advento da EC n° 41/03, mas que não implementavam, em 12/2003, os requisitos necessários - servidores que, conforme disposições transitórias, podem mediante o perfazimento de condições mais rigorosas aposentar-se com proventos integrais;

(3) os que ingressaram após o advento da EC n° 41/03 (regulamentada pela Lei n°10.887/03) até o advento da Lei n°12.618 de 30/04/2012 - sem direito a integralidade, mas com proventos calculados conforme a média das contribuições vertidas - §§ 3° e 17 do art. 40 CF e art. 1° da Lei n°10.887.

(4) os que ingressaram após o advento da Lei n° 12.618 de 30/04/2012, que recolhem PSS sobre o teto do RGPS, podendo aderir ou não à Previdência Complementar Pública.

Outrossim, importante entender que a lide apresentada (não recolhimento de PSS sobre a parte variável da GD, que não se incorporava aos proventos) só fazia sentido para os servidores nas situações 1 (integralidade direito adquirido) e 2 (integralidade norma de disposição transitória). E, ainda assim, frise-se, até o advento da Lei n°13.324/2016, apenas. Vejamos:

No grupo 1 - direito adquirido à integralidade´- como a lei mencionava que não haveria incorporação, para fins de cálculo de proventos de inatividade, não deveria haver recolhimento.

No grupo 2 - possível direito à integralidade - como a lei mencionava que não haveria incorporação, para fins de cálculo de proventos de inatividade, não deveria haver recolhimento.

No grupo 3 - cômputo do benefício pela média das contribuições - para esse grupo o impacto do recolhimento ou não sobre a rubrica afetará o valor do benefício. Porque para esse grupo a disposição legal de incorporação é desimportante. Pois, como o cálculo do benefício será efetuado pela média dos recolhimentos, se houver recolhimento haverá reflexo, caso não haja recolhimento não haverá reflexo nos proventos.

Por conseguinte, o que se apura dos 4 (quatro) grupos acima é o seguinte:

Grupo 1 – direito adquirido. Para esse grupo a lei da GD afastava a incorporação da parte variável da GD. Contudo, a lei tributária impunha o recolhimento, vez que essa parcela remuneratória não se encontra elencada nas hipóteses de exclusão da incidência, nos termos dos art. 1 ° e 4 ° da Lei n° 10.887/04.
Grupo 2 – o servidor que ingressou antes da EC n° 41/03 - pode se aposentar com direito à integralidade (disposições transitórias) ou pode se aposentar pela média Lei n°10.887/03, caso não implemente os requisitos mais rigorosos estabelecidos pelas disposições transitórias. Para esse grupo a lei da GD afastava a incorporação da parte variável da GD. Contudo, a lei tributária impunha o recolhimento, vez que essa parcela não se encontra elencada nas hipóteses de exclusão da incidência, nos termos dos art. 1 ° e 4 ° da Lei n° 10.887/04.
Grupo 3 – servidor que ingressou após a EC n° 41/03 – aposentar-se-á pela média. Para esse grupo a lei afasta a incorporação da parte variável da GD. Contudo, a lei tributária impõe o recolhimento, vez que essa parcela não se encontra elencada nas hipóteses de exclusão da incidência, nos termos dos art. 1 ° e 4 ° da Lei n° 10.887/04. Mas se houver recolhimento haverá reflexo na média.
Grupo 4 - servidor que ingressou após o advento da Lei n° 12.618 de 30/04/2012, que recolhem PSS sobre o teto do RGPS, podendo aderir ou não à Previdência Complementar Pública.

Antes de ir adiante, ressalto que, via de regra, é possível a migração dos regimes do Grupo 1, 2 e 3 para o regime do Grupo 4, mediante opção expressa. Hipótese na qual o optante terá o regime do Grupo 4.

Vejamos a regra de cálculo para os que ingressaram após a EC n° 41/03 ou antes, mas que não perfaçam os requisitos para a integralidade, art. 1 ° e 4 ° da Lei n° 10.887/04.

" Art. 1^o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3^o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2^o da Emenda Constitucional n^o 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência."

Dessa forma, para o Grupo 1, 2 e 3 há maior impacto na questão do não recolhimento. Posto que, o recolhimento está diretamente correlacionado com o direito à integralidade, ou no cálculo da média, sendo a priori inteiramente aplicável o entendimento jurisprudencial majoritário acima mencionado, antes do advento da Lei n° 13.324/16, pelo ao menos ao Grupo 1 e 2. Entretanto, como veremos abaixo, a Lei n° 13.324/16 destina-se apenas aos servidores do grupo 1 e 2 (direito à integralidade assegurado em disposição transitória) e alterou toda a lógica anterior.

E foi, justamente, para esse grupo que se destinou primeiro o acordo com o Sindicato e, posteriormente, a Lei n° 13.324 de 29/7/2016.

III - Da Evolução do Tema – Incidência de PSS sobre GD antes do Advento da Lei n° 13.324 de 29/7/2016

Quanto ao pedido de restituição de PSS em si, anteriormente esta Relatora, em conjunto com as demais integrantes da antiga 4ª Turma Recursal, vinha entendendo pela sua improcedência considerando a natureza meramente remuneratória da gratificação de desempenho.

Contudo, ante a uniformização do tema pela TNU, a Turma passou a adotar os fundamentos da jurisprudência da Turma Nacional nos exatos termos do voto já prolatado por esta Relatoria, nos autos do processo n° 0065325-81.2016.4.02.5168/01 em sessão realizada em 09 de novembro de 2016. Confira-se trecho do voto:

"TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL (PSS). SERVIDOR PÚBLICO. VERBA REMUNERATÓRIA. POSSIBILIDADE DE COMPUTO PARA A INATIVAÇÃO. TRIBUTO DEVIDO. RESSALVA ENTENDIMENTO PESSOAL. PRECEDENTES DA TNU, STF E STJ PELA NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO.

Em recente julgado da Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 0503329-74.2013.4.05.8101 - publicado em 5/2/2016), foi uniformizado o entendimento pelo qual não incidem as contribuições previdenciárias sobre o valor equivalente ao excedente de 50 pontos, ou seja, a contribuição previdenciária tem como base de cálculo as parcelas que efetivamente integrarão a remuneração do servidor e incorporar-se-ão aos proventos de aposentadoria. Ou seja, a parcela que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria não possui caráter remuneratório.

(...)

Outrossim, ressalvando meu entendimento pessoal em prol da uniformização, adoto a jurisprudência acima destacada, ficando certo de que o reconhecimento da relação jurídica tributária importará na não incidência de PSS sobre a parcela não incorporável e importará na exclusão desse valor para efeito do cálculo da aposentadoria/pensão quando da inativação."

Nesse particular, ressalto, ainda, que a TRU da 2ª Região também se manifestou, por maioria, no mesmo sentido em sessão realizada em 01/07/2016 (Processo n° 0131556-49.2013.4.02.5151/01).

Assim sendo, em prol da uniformização passei a entender viável a repetição dos valores de PSS por servidores ativos, correspondentes à pontuação de gratificação, que não seria computada para efeito de cálculo de proventos de inatividade.

IV- Do Acordo com o Sindicato e a Lei n° 13.324 de 29/7/2016

A Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal – CONDSEF e a Central Única dos Trabalhadores – CUT firmaram, em 29/09/2015, Termo de Acordo no Ministério do Planejamento, para fins de modificação das regras de cálculo das gratificações de desempenho nos proventos de inatividade de servidores públicos do Poder Executivo, a fim de, dentre outras medidas, incorporar a gratificação de desempenho nos proventos de aposentadoria dos servidores abrangidos pelos arts. 3º ( direito adquirido à integralidade), 6º ( possibilidade de direito à integralidade para os que ingressaram antes da EC n° 20/98 e da EC n°41/03) e 6º-A da EC 41/2003 ( possibilidade de direito à integralidade na aposentadoria por invalidez dos que ingressaram antes da EC n°41/03) e art. 3º da EC 47/2005 ( possibilidade de direito à integralidade - direito adquirido e ou por norma de disposição transitória - ingresso antes da EC n° 20/98 e da EC n°41/03), segundo a média da pontuação nos 60 meses anteriores à inatividade.

Esse acordo prévio terminou por ser reproduzido em texto legislativo, Lei n° 13.324/16.

Na realidade, então, após o acordo do Poder Executivo com sindicatos de servidores, houve alteração legislativa para viabilizar a incorporação completa das gratificações de desempenho para fins de inatividade, o que teria efeitos a partir de agosto de 2015.

Outrossim, com o advento da Lei n° 13.324/16 a questão se inverteu. A antes vedada por lei (Lei das GD's) incorporação da parte variável da GD foi substituída pela possibilidade de incorporação, vedada apenas em uma hipótese - não recebimento da gratificação na atividade, por no mínimo 60 (sessenta) meses, antes da inativação.

Essa passou a ser a única hipótese de vedação a incorporação para aqueles que perceberam GD e tem direito adquirido ou possibilidade de integralidade.

V - Do Caráter Contributivo e dos Critérios que Preservem o Equilíbrio Financeiro e Atuarial do RPPS e a Lei n° 13.324 de 29/7/2016

O caput do artigo 40 da CF assegura aos servidores titulares de cargos efetivos, regime de previdência de caráter contributivo e solidário, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Impende ressaltar que, a Lei n° 13.324/2016 não é uma lei tributária, não estabelece qualquer regramento acerca da tributação a título de PSS e não faz qualquer alteração na Lei n°10.887/03. Portanto, para fins de tributação continua valendo a tributação da parcela variável, vez que não há exclusão dessa verba remuneratória da base de cálculo da contribuição, nos termos do art.4 ° da Lei n° 10.887/03.

A Lei n° 13.324/2016 apenas disciplina a possibilidade de incorporação aos proventos da parcela variável, àquele que percebeu nos últimos 60(sessenta) meses na atividade, mediante opção. Fixando datas de opção diferentes; (1) até outubro de 2018, para os já aposentados e (2) para o servidor, por ocasião da aposentadoria.

Contudo, como já dito as disposições da lei são especificas para os servidores que podem ter direito à integralidade, assegurado por norma de disposição transitória, ou direito adquirido. A lei é expressa quanto a isso. Vejamos;

Art. 87. É facultado aos servidores, aos aposentados e aos pensionistas que estejam sujeitos ao disposto nos arts. 3º, 6º ou 6º-A da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ou no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, optar pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos termos dos arts. 88 e 89, relativamente aos seguintes cargos, planos e carreiras: (...)

Parágrafo único. A opção de que trata o caput somente poderá ser exercida se o servidor tiver percebido gratificações de desempenho por, no mínimo, sessenta meses, antes da data da aposentadoria ou da instituição da pensão.

Art. 88. Os servidores de que trata o art. 87 podem optar, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria ou de pensão, nos seguintes termos:

I - a partir de 1^o de janeiro de 2017: 67% (sessenta e sete por cento) do valor referente à média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade;

III - a partir de 1^o de janeiro de 2019: o valor integral da média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade.

§ 1^o Para fins de cálculo do valor devido, o percentual da média dos pontos de que tratam os incisos I a III do caput será aplicado sobre o valor do ponto correspondente ao posicionamento do servidor na tabela remuneratória na data da aposentadoria ou da instituição da pensão, respeitadas as alterações relativas a posicionamentos decorrentes de legislação específica.

§ 2^o A opção de que trata o caput deverá ser formalizada no momento do requerimento da aposentadoria ou, no caso de falecimento do servidor em atividade, no momento do requerimento da pensão.

§ 3^o O termo de opção assinado pelo servidor no momento do requerimento da aposentadoria condiciona a pensão que vier a ser instituída.

Art. 89. Para as aposentadorias e pensões já instituídas na data de vigência desta Lei, a opção, em caráter irretratável, pela incorporação de gratificações de desempenho aos proventos nos termos dos incisos I a III do caput do art. 88 deverá ser feita da data de entrada em vigor desta Lei até 31 de outubro de 2018.

§ 1^o O termo de opção assinado pelo aposentado condiciona a pensão que vier a ser instituída.

§ 2^o Na hipótese de haver mais de um pensionista de um mesmo instituidor, aplica-se o disposto no § 4^o do art. 88.

§ 3^o Eventual diferença entre o valor que o aposentado ou o pensionista recebia antes da opção e o valor decorrente da aplicação das regras dos incisos I e II do caput do art. 88 será paga a título de parcela complementar, de natureza provisória, até a implantação das parcelas subsequentes.

Art. 90. Para fins do disposto no § 5^o do art. 88 e no § 3^o do art. 89, será considerado o valor do ponto vigente a partir de 1^o de janeiro de 2017.

Art. 91. A opção de que tratam os arts. 88 e 89 somente será válida com a assinatura de termo de opção na forma do Anexo XCVI, que incluirá a expressa concordância do servidor, do aposentado ou do pensionista com:

I - a forma, os prazos e os percentuais definidos nos arts. 88 e 89;

II - a renúncia à forma de cálculo de incorporação da gratificação de desempenho reconhecida por decisão administrativa; e

III - a renúncia ao direito de pleitear, na via administrativa, quaisquer valores ou vantagens decorrentes da forma de cálculo da gratificação de desempenho incorporada aos proventos de aposentadoria e pensão, exceto em caso de comprovado erro material.

Parágrafo único. Na hipótese de pagamento em duplicidade de valores referentes às gratificações de desempenho previstas nesta Lei, fica o ente público autorizado a reaver a importância paga a maior administrativamente, por meio de desconto direto nos proventos.

(...)

Art. 98. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1^o de agosto de 2015, ou, se posterior, a partir da data de sua publicação, nas hipóteses em que não estiver especificada outra data no corpo desta Lei ou em seus Anexos.”

Então, partindo da possibilidade de incorporação futura, com a inovação do acordo e da Lei n°13.324/2016, há servidores com direito adquirido à integralidade ou com possibilidade de ter direito à integralidade, que considerando que a incorporação terá como base “o valor integral da média dos pontos da gratificação de desempenho recebidos nos últimos sessenta meses de atividade, e que tal possibilidade apenas surgiu inicialmente com o acordo em 2015, depois com o advento da Lei n°13.324/2016, ou até mesmo apenas 1 ° de janeiro de 2019 (cronograma para incorporação total)”, que antes dessas datas não é devido o recolhimento de PSS sobre a parte variável da GD.

Destaco que esse entendimento não prospera. Pois, a Lei n°13.324/2016 não tem nenhuma disposição tributária, disciplina apenas a possibilidade de incorporação.

A possibilidade de incorporação afasta a aplicação do entendimento jurisprudencial de que não há tributação sobre o que não se incorpora. E ao revés exige a tributação. Pois, se assim não for, a incorporação sem tributação viola o caráter contributivo e o equilíbrio financeiro e atuarial do regime, previstos no art. 40 caput da CF. Haverá incorporação sem tributação.

O advento da Lei n°13.324/2016 não afasta o recolhimento ou possibilitada a restituição tout court, pois isso afrontaria ao art. 40 caput da CF.

Primeiro, porque acordo não pode dispensar tributação e segundo porque não há disposição tributária na Lei n°13.324/2016, a qual ao revés, ao prever a possibilidade de incorporação não dispensa, mas exige tributação. E não prevê possibilidade incorporação sem contribuição, como pretende a parte autora.

Em razão do acordo com o Executivo e da Lei n° 13.324/16, entendo que não haverá mais discrepância na futura inatividade (Grupo 1 ou 2 - direito adquirido ou disposições transitórias), quanto ao valor das gratificações de desempenho. A incorporação é possível, com base no recolhimento e refletirá a média dos valores pagos ao servidor, nos últimos sessenta meses de atividade.

Não há qualquer fundamento para restituir aos servidores, atualmente, ativos os recolhimentos pretéritos de PSS, sob a alegação de que apenas após 2015 o Governo possibilitou a incorporação da gratificação. O ato em questão e, posteriormente, a lei indicam que os efeitos da incorporação serão idênticos no futuro para os servidores optantes. O servidor em questão levará para sua aposentadoria a gratificação, conforme a média dos seus últimos sessenta meses de atividade.

Desse modo, não há mais que se falar na hipótese de valores discrepantes de gratificação de desempenho entre ativos e inativos e, portanto, não existe mais fundamento para repetição de indébito de contribuição previdenciária. A menos é claro que a parte autora não tenha interesse em optar. Mas não é disso que se trata essa ação. Muito ao revés, a parte autora independentemente do direito de optar, pretende a restituição do valor recolhido em período pré-estabelecido.

O acordo celebrado pelo Sindicato e, posteriormente, a lei vieram, no melhor interesse do servidor, assegurar a concessão de proventos de inatividade em valores, ao menos aproximados, ao da ativa, vez que o montante recebido a título de gratificação de desempenho é parcela relevante dos vencimentos. Pois, vejam que o acordo e lei apenas referem-se aos servidores que supostamente, em razão de normas de transição e direito adquirido, poderiam ter reconhecidos o direito à integralidade de vencimentos, que vigia antes da EC 41/03.

Contudo, como havia expressa disposição legal de que estes não se incorporariam ao cálculo dos proventos, a despeito da previsão de integralidade, no tocante a “GD”, tal integralidade não era integralidade, a despeito do caráter puramente remuneratório da verba. E pior da tributação da mesma, para fins de inatividade, PSS.

Ou seja, o servidor que possivelmente poderia enquadrar-se nas normas de transição ou com direito adquirido, teria direito à integralidade, ou seja, aposentar-se com os vencimentos da ativa, mesmo que se aposentasse, após a EC 41/03, contudo, a despeito de ter recolhido PSS sobre a verba de gratificação de desempenho, verba substancial não teria direito a tal parcela em seus proventos com “integralidade”.

Corrigida tal anomalia, aos que cumprirem as disposições de norma de transição seria assegurada integralidade efetiva, considerando-se o valor da GD paga nos últimos 60(sessenta) meses de atividade, para efeito de efetivação da integralidade, mesmo que a aposentadoria seja concedida após a EC 41/03.

Contudo, tal não implica afirmar que não deva recolher o PSS, no período anterior a Lei, sobre a mencionada verba. Ou que só deva recolher nos últimos 5(cinco) anos, antes de se aposentar.

Muito ao revés, o recolhimento é essencial. Pois, a verba é remuneratória e será considerada para fins de integralidade. Aliás, a regra é a do recolhimento e computo para fins de inatividade. A única peculiaridade é que como a verba é de valor variável, considerando as avaliações do órgão e pessoal, o estabelecimento de uma média – últimos 60 meses – evitaria distorções de avaliações muito ruins ou maravilhosas apenas no final da carreira. A norma traz, portanto, maior equidade ao sistema, considerando o caráter contributivo e atuarial do sistema e a eficiência ao serviço. Pois, estimula-se que se tenham boas avaliações no final da carreira.

Outrossim, destaco que, o reconhecimento da integralidade futura tem como pressuposto o recolhimento para a Seguridade Social (PSS), sobre a verba em todo o período em que foi paga. O fato da média ser calculada com base nos últimos 60 (sessenta) meses está relacionado com a natureza variável da verba, o caráter contributivo e atuarial do sistema. Contudo, tal não lhe retira o caráter retributivo/remuneratório e, portanto, não dispensa de recolhimento no período anterior.

Apenas aos servidores que, por ocasião da aposentadoria, não tenham percebido GD nos últimos 60(sessenta) meses é vedada a incorporação, por disposição legal. Logo, para esses, por ocasião da inatividade, poderá haver direito à restituição do recolhido. Assim como para os já aposentados, quando do advento da lei e que não perceberam GD na atividade no período mínimo ou não optaram.

VI – Dos servidores que ingressaram após a EC n° 41/03

Por fim, quanto ao servidor que não esteja assegurado o direito à integralidade de proventos/vencimentos, quer pelas hipóteses de direito adquirido ou disposições transitórias das Emendas Constitucionais, pois ingressaram após a EC 41/03, há recolhimento sobre a parte variável da GD. Pois, trata-se de verba remuneratória, sem exclusão legal da base de cálculo.

Para esse grupo, como o cálculo do valor do benefício será pela média dos recolhimentos, tendo havido recolhimento haverá repercussão. Logo, para esse grupo nunca valeu o fundamento da restituição por impossibilidade de incorporação. Vejamos o art.1 ° da Lei 10.887/04:

"Art. 1^o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3^o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2^o da Emenda Constitucional n^o 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.”

Como já mencionado esse grupo não é destinatário da Lei n° 13.324/2016. Então para esses não existe possibilidade de opção nos termos da Lei n° 13.324/2016 e ou há recolhimento e será computado no cálculo da média e ou não há recolhimento e não será computado no cálculo da média.

As alterações no regime de aposentadoria dos servidores são tantas desde a EC n° 41/03: extinção do direito à paridade de reajuste proventos/vencimentos, direito à integralidade de proventos com a ativa, direito adquirido, disposições transitórias, cálculo dos proventos pela média dos recolhimentos (art.1 ° da Lei n° 10.887/04), instituição da Previdência Complementar no serviço público, possibilidade de adesão ou não e limitação do recolhimento ao teto o previdência, na hipótese de adesão ao fundo, entre muitas outras, que só nos resta dizer que o futuro é incerto. Mas para o grupo 3 não é possível a aplicação do entendimento de que não deve haver tributação sobre verba que não se incorpora. Pois, a norma tributária estabelece a tributação da verba remuneratória e o cálculo do benefício é pela média das contribuições.

VII - Regimes em vigor antes da antes do advento da Lei 13.326/2016 até a promulgação da EC 103/2019

O entendimento jurisprudencial que fundamenta eventual devolução de PSS sobre a parte não incorporável da GD, ou seja, de que não é devida contribuição previdenciária (PSS) sobre verba que não se incorporará nos proventos de inatividade no futuro, não mais pode ser acolhida para determinar a restituição, para os que tem direito à integralidade ou possibilidade de ter integralidade. Pois, com advento da Lei n°13.326/2016 a incorporação é uma realidade para vários aposentados e pensionistas. Aliás, o prazo de opção para os inativos, quando do advento da lei, já se encerrou, em outubro de 2018, e permanece para outros, como veremos abaixo, sendo possível a incorporação no futuro. A incorporação não é mais negada pela Administração, como faz crer a parte autora. De forma que, o fundamento jurisprudencial não se aplica tout court, como pretendido.

E justamente por ser possível a incorporação, necessária a contribuição sobre verba que é, indiscutivelmente, remuneratória e para o sistema que é contributivo e jungido ao equilíbrio financeiro e atuarial, por disposição constitucional.

Portanto, apenas para os aposentados, após o advento da GD e que não perceberam GD na ativa, por período mínimo de 60(sessenta) meses, é vedada a incorporação e, consequentemente possível a restituição. Pois, houve recolhimento e a incorporação restou vedada, em razão de condição futura, não implementada. Outrossim, para esses ante a comprovação de que a incorporação não é possível é devida a restituição. Mas tal só pode ser apreciado no momento da aposentação. Ou então, para o servidor que, a despeito do direito a incorporar, expressamente, renunciar ao direito à incorporação, comprovando que, ao se aposentar expressamente renunciou a opção, mediante manifestação inequívoca. Assim como para os já aposentados, quando do advento da lei, que não optaram no prazo legal, ou não perfaziam o requisito.

Então vejamos:

Aposentadorias e Pensões instituídas antes do advento da Lei 13.326/2016:

Aposentados e pensionistas, ainda que com direito a integralidade, mas que não perceberam GD na ativa ou que o instituidor não tenha percebido na ativa em qualquer período de atividade a GD. Não incorporam a parte variável da GD e não recolheram sobre a parte variável. Não estão no espectro de incidência da Lei 13.326/2016.
Aposentados e pensionistas, ainda que com direito a integralidade, mas que não perceberam GD na ativa ou que o instituidor não tenha percebido na ativa por, no mínimo 60 (sessenta) meses – Art. 87 parágrafo único da Lei 13.324/2016. Não incorporam a parte variável da GD e, acaso tenham recolhido em parte do período PSS sobre a parte variável da GD será devida a restituição neste período, acaso não prescrita a pretensão.

Aposentadorias e Pensões instituídas após o advento da Lei 13.326/2016:

Aposentados e pensionistas com direito a integralidade que perceberam GD na ativa ou que o instituidor tenha percebido na ativa, por no mínimo 60 (sessenta), antes da inativação, com benefícios já instituídos na data da vigência da Lei 13.326/2016 e que optaram pela incorporação até 31/10/2018 (art.89 da lei 13.326/2016), não há direito a restituição. Pois, a opção pela incorporação não só afasta a não incidência, como ratifica que era devida a contribuição, ante o caráter contributivo do sistema.
Aposentados e pensionistas com direito a integralidade que perceberam GD na ativa ou que o instituidor tenha percebido na ativa, por no mínimo 60 (sessenta), antes da inativação, com benefícios já instituídos na data da vigência da Lei 13.326/2016 e que não optaram pela incorporação até 31/10/2018 (art.89 da lei 13.326/2016), há direito a restituição. Pois, a não opção pela incorporação afasta a incidência. Contudo, tal deve ser comprovado, com anexação aos autos de manifestação da Administração registrando a ausência de opção prevista na Lei 13.326/2016 e eventual percebimento de abono de permanência no período.
Pensionista cujo óbito do instituidor ocorreu em atividade, após o advento da Lei 13.326/2016, e que não fez a opção, quando do requerimento da pensão, ou o pleito de opção não tenha sido efetuado por outro pensionista ou que a incorporação tenha sido negada por não ter o instituidor percebido na ativa GD, por no mínimo 60(sessenta) meses. Será devida a restituição do período não prescrito, ao conjunto dos dependentes habilitados. Contudo, tal deve ser comprovado, com anexação aos autos de manifestação da Administração registrando a ausência de opção prevista na Lei 13.326/2016 e eventual percebimento de abono de permanência no período.
Pensionista cujo óbito do instituidor ocorreu em atividade, após o advento da Lei 13.326/2016, e que fez a opção quando do requerimento da pensão, ou o pleito de opção tenha sido efetuado por outro pensionista e a incorporação foi deferida administrativamente. Não será devida restituição. Pois, a opção pela incorporação não só afasta a não incidência, como ratifica que era devida a contribuição, ante o caráter contributivo do sistema.
Servidores com direito adquirido à integralidade que percebam ou não abono de permanência, e quando se aposentarem não tenham percebido GD na ativa, por no mínimo 60 (sessenta) meses. Não tem direito a incorporação (parágrafo único do art. 87 da lei 13,326/2016), logo tem direito a restituição no período em que efetivamente recolherem o PSS. Em tese, tais servidores terão direito à restituição do PSS sobre parte variável da GD, observada a prescrição quinquenal, quando da aposentação apenas.
Servidores com direito adquirido à integralidade que quando se aposentarem tenham percebido GD na ativa, por no mínimo 60 (sessenta) meses. Tem direito a incorporação (parágrafo único do art. 87 da Lei 13.326/2016), acaso optem, quando do requerimento de aposentadoria. Esses não terão direito a restituição. Pois, a opção pela incorporação não só afasta a não incidência, como ratifica que era devida a contribuição, ante o caráter contributivo do sistema.
Servidores com direito adquirido à integralidade que quando se aposentarem tenham percebido GD na ativa, por no mínimo 60 (sessenta) meses. Tem direito a incorporação (parágrafo único do art. 87 da Lei 13.326/2016), acaso optem, quando do requerimento de aposentadoria. Mas se não optarem, o que importará em recebimento de benefício de inatividade, substancialmente, menor, mensalmente, até o óbito, não incorporarão. Pois, o valor da incorporação na aposentadoria – 100% da verba - superará em muito o benefício de restituição do PPS, ou seja, 11% sobre a parte variável da GD. O benefício da restituição é tão desproporcionalmente desfavorável, que dificilmente um servidor vai preferir a restituição à incorporação. Esses que não optarem, por ocasião, da aposentadoria terão direito à restituição.
Servidores com possibilidade de direito à integralidade assegurado em norma de disposição transitória (ingresso antes do advento da EC 41/03 e que não optaram pelo benefício especial) que tenham percebido ou não abono de permanência, e quando se aposentarem tenham percebido GD na ativa, por no mínimo 60 (sessenta) meses e optem pela incorporação, quando do requerimento. Tem direito a incorporação (parágrafo único do art. 87 da Lei 13.326/2016), acaso optem, quando do requerimento de aposentadoria. Pois, a opção pela incorporação não só afasta a não incidência, como ratifica que era devida a contribuição, ante o caráter contributivo do sistema.
Servidores com possibilidade de direito à integralidade assegurado em norma de disposição transitória (ingresso antes do advento da EC 41/03 e que não optaram pelo benefício especial), que quando se aposentarem não tenham percebido GD na ativa, por no mínimo 60 (sessenta) meses, ou que não optem pela incorporação, quando do requerimento. Não tem direito a incorporação (parágrafo único do art. 87 da Lei 13.326/2016). Esses terão direito à restituição. Pois, não sendo possível a incorporação, devida a restituição, no período não prescrito, sem prejuízo da avaliação de eventual abono de permanência percebido.

Hipótese fora do alcance da Lei 13.326/2016:

Servidores e pensionistas de servidores que ingressaram antes o advento da EC 41/03, mas optaram pelo Benefício Especial (BE), na forma da Lei n° 12.618 de 30/04/2012.
Servidores e pensionistas de servidores que ingressaram após o advento da EC 41/03 - cálculo pela média.
Servidores e pensionistas de servidores que ingressaram antes o advento da EC 41/03, mas não que cumpriram os requisitos mais rigorosos das normas de disposição transitória e terão proventos calculados pela média, acaso não optem pelo Benefício Especial (BE), na forma da Lei n° 12.618 de 30/04/2012.
Servidores e pensionistas de servidores que ingressaram após o advento da EC 41/03 e da Lei n° 12.618 de 30/04/2012.

Outrossim, considero que o fundamento jurisprudencial de que não há incidência de contribuição para a seguridade social (PSS) sobre parcela que não se incorpora aos proventos de inatividade, não mais se sustenta. Pois, a regra se inverteu. Há possibilidade ampla de incorporação, exceção não receber GD, na atividade, por no mínimo 60(sessenta) meses.

O regime estabelecido pela Lei 13.326/ 2016 afastou tal premissa. A antes vedada incorporação foi substituída pela possibilidade de incorporação, mediante o perfazimento de requisitos legais; cumprimento do critério temporal, percebimento de GD na ativa, por no mínimo 60 (sessenta) meses e opção.

VIII - EC 103/2019 e revogação dos art. 9, 13 e 15 da EC 20/1998, art. 2 e 6 e 6A a 41/03 e art. 3 da EC 47/2005

O art. 35 da EC 103/2019 revogou expressamente as disposições transitórias anteriores, que asseguravam, aos servidores que ingressaram no serviço pubico federal antes do advento das mencionsdas emendas constitucionais, o direito a integralidade e paridade conforme o caso. Estabeleceu nova regra de transição para todos que ingressaram antes de seu advento e que não tinham direito adquirido, assegurando integralidade.

O art. 4 º da EC 103/2019 estabelece (a) os requisitos para concessão da aposentadoria com integralidade, a despeito de mencionar que se dirige aos ingressaram antes de seu advento, na verdade não se aplica aos que ingressaram após a instituição da previdência complementar do servidor público federal em 2012 e aos que ingressaram antes e optaram por esse regime na forma do § 16 do art. 40 da Constituição Federal,. A disposição diz respeito aos servidores que ingressaram até o advento da EC 41/03 - dezembro de 2003 ; (b) prevê a integralidade e (c) define remuneração . Vejamos:

"Art. 4º O servidor público federal que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentarse voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 56 (cinquenta e seis) anos de idade, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos de idade, se homem, observado o disposto no § 1º;

II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;

III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público;

IV - 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria; e

V - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 2º e 3º.

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2022, a idade mínima a que se refere o inciso I do caput será de 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se homem.

§ 2º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso V do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem.

§ 3º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se referem o inciso V do caput e o § 2º.

........

§ 5º O somatório da idade e do tempo de contribuição de que trata o inciso V do caput para as pessoas a que se refere o § 4º, incluídas as frações, será de 81 (oitenta e um) pontos, se mulher, e 91 (noventa e um) pontos, se homem, aos quais serão acrescidos, a partir de 1º de janeiro de 2020, 1 (um) ponto a cada ano, até atingir o limite de 92 (noventa e dois) pontos, se mulher, e de 100 (cem) pontos, se homem.

§ 6º Os proventos das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo corresponderão:

I - à totalidade da remuneração do servidor público no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, observado o disposto no § 8º, para o servidor público que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até 31 de dezembro de 2003 e que não tenha feito a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, desde que tenha, no mínimo, 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, ou, para os titulares do cargo de professor de que trata o § 4º, 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem;

II - ao valor apurado na forma da lei, para o servidor público não contemplado no inciso I.

§ 7º Os proventos das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo não serão inferiores ao valor a que se refere o § 2º do art. 201 da Constituição Federal e serão reajustados:

I - de acordo com o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, se cumpridos os requisitos previstos no inciso I do § 6º; ou II - nos termos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, na hipótese prevista no inciso II do § 6º.

§ 8º Considera-se remuneração do servidor público no cargo efetivo, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria com fundamento no disposto no inciso I do § 6º ou no inciso I do § 2º do art. 20, o valor constituído pelo subsídio, pelo vencimento e pelas vantagens pecuniárias permanentes do cargo, estabelecidos em lei, acrescidos dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes, observados os seguintes critérios:

I - se o cargo estiver sujeito a variações na carga horária, o valor das rubricas que refletem essa variação integrará o cálculo do valor da remuneração do servidor público no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, considerando-se a média aritmética simples dessa carga horária proporcional ao número de anos completos de recebimento e contribuição, contínuos ou intercalados, em relação ao tempo total exigido para a aposentadoria;

II - se as vantagens pecuniárias permanentes forem variáveis por estarem vinculadas a indicadores de desempenho, produtividade ou situação similar, o valor dessas vantagens integrará o cálculo da remuneração do servidor público no cargo efetivo mediante a aplicação, sobre o valor atual de referência das vantagens pecuniárias permanentes variáveis, da média aritmética simples do indicador, proporcional ao número de anos completos de recebimento e de respectiva contribuição, contínuos ou intercalados, em relação ao tempo total exigido para a aposentadoria ou, se inferior, ao tempo total de percepção da vantagem." (Grifos Nossos)

DO CASO CONCRETO

As fichas financeiras juntadas aos autos evidenciam que a parte autora permanece em atividade, inexistindo comprovação de aposentadoria ou de situação que permita aferir, de forma concreta, a eventual não incorporação da gratificação de desempenho aos futuros proventos. Ademais, não há demonstração de qualquer ilegalidade específica nos descontos efetuados a título de contribuição previdenciária sobre a GDACT.

No caso, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência. Isso porque a definição acerca da forma de cálculo dos proventos de aposentadoria, seja com base na integralidade ou na média contributiva, somente se concretiza no momento da inativação, ocasião em que será possível verificar, efetivamente, a extensão da incorporação da gratificação de desempenho.

Assim, eventual direito à restituição pressupõe a comprovação de que houve recolhimento sobre parcela que não se incorporou aos proventos, circunstância que não pode ser presumida enquanto a parte autora permanece em atividade.

Portanto, não há que se falar em repetição de indébito neste momento, sendo prematuro o reconhecimento de qualquer ilegalidade nos descontos realizados.

Destaco que o entendimento firmado pela TNU (PEDILEF 05018643320134058100), em 2017, em lide ajuizada em 2013, não analisa a evolução da legislação sobre o tema, sobretudo no tocante à Lei nº 13.324/2016, a qual acarreta a improcedência do pleito autoral.

Por fim, saliento que após o advento da EC 103/2019 consagrou-se para os servidores que têm direito à integralidade, bem como para aqueles se aposentarão pela média, a incorporação aos proventos de inatividade da gratificação de desempenho.

Nesse sentido, a Oitava Turma Recursal já decidiu no processo nº 5048059-85.2025.4.02.5101, de relatoria da Juíza Federal Daniella Rocha Santos Ferreira de Souza Motta, julgado por unanimidade em sessão extraordinária de 24/02/2026.

ISTO POSTO, nos termos da fundamentação supra, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença de improcedência. Condeno a parte recorrente vencida em honorários de 10% sobre o valor da causa, observada a condição suspensiva do §3º do art. 98 do CPC, tendo em vista a gratuidade de justiça que ora defiro com base na declaração de hipossuficiência apresentada. Publique-se. Intime-se. Após certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa ao Juizado de origem.

Documento eletrônico assinado por ADRIANA MENEZES DE REZENDE, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510019091666v7 e do código CRC 3915fe0e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANA MENEZES DE REZENDE
Data e Hora: 08/05/2026, às 17:32:34