RECURSO CÍVEL Nº 5052748-75.2025.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo Banco Agibank S.A e pela parte autora, em face da sentença que julgou procedente o pedido nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem resolução de mérito, em relação ao Banco Itaú S.A., com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, em razão de sua ilegitimidade passiva; bem como, com base no art. 487, inciso I, do CPC, resolvo o mérito e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS para:
a) Declarar a inexistência de relação jurídica entre o autor R. D. S. P. e o réu AGIBANK S.A. no que tange ao contrato de empréstimo n.º 1518829187, reconhecendo sua nulidade absoluta;
b) Condenar o Banco Agibank S.A. a cancelar a conta corrente nº 130290434, aberta na Agência nº 1 (), em nome do autor;
c) Determinar que o INSS proceda, no prazo de 5 dias, ao restabelecimento do pagamento do benefício (NB 206.943.234-8) perante a instituição bancária de origem (Banco Itaú), cessando qualquer portabilidade ou desconto em favor do Agibank referente ao contrato anulado;
d) Condenar o AGIBANK S.A. a restituir à parte autora os valores comprovadamente descontados de seu benefício previdenciário em razão do contrato objeto desta lide, corrigidos e atualizados conforme estabelecido no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Alega o Banco réu que a parte autora é sua cliente, tendo realizado e solicitado a contratação de produtos. Alega que as contratações foram feitas via utilização do aplicativo mediante biometria. Assim, pretende a reforma da sentença para que o pedido seja julgado improcedente.
Já a parte autora pretende a condenação dos reús no pagamento de indenização por dano moral.
VOTO
I - Do Direito:
Sobre o tema, empréstimo consignado para pagamento via desconto em benefício previdenciário, há julgamento vinculante na TNU, estabelecendo responsabilidade subsidiária do INSS, tão somente na hipótese da instituição credora não ser a pagadora do benefício.
Vejamos o PEDILEF n.º 0500796-67.2017.4.05.8307/PE (tema 183) em 12/09/2018 - responsabilidade subsidiária, no caso de instituição não pagadora do benefício:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO INSS. DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO À TESE FIRMADA.
1. AS OBRIGAÇÕES DO INSS EM CONTRATOS DE MÚTO, CUJAS PRESTAÇÕES SÃO DESCONTADAS EM BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, ESTÃO DEFINIDAS NO ART. 6º, DA LEI N. 10.820/03, COM AS ALTERAÇÕES EMPREENDIDAS PELAS LEIS NS. 10.953/04 E 13.172/15. RESPONSABILIDADE CIVIL DO INSS FUNDAMENTADA NA FUNÇÃO DE FOMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
2. EMBORA O ART. 6º, CAPUT, DA LEI N. 10.820/03, VEICULE REGRA, SEGUNDO A QUAL O INSS DEVA RECEBER A AUTORIZAÇÃO DO TITULAR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PARA QUE OS DESCONTOS POSSAM OCORRER, O QUE, POR CONSEGUINTE, PRESSUPÕE QUE A AUTARQUIA DEVA PROCEDER À CONFERÊNCIA DA VERACIDADE DOS DADOS INFORMADOS NO DOCUMENTO RECEBIDO, É CERTO QUE O § 2º TRAÇA DISTINÇÃO QUANTO AO ÂMBITO DA RESPONSABILIDADE DO INSS SE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CREDORA É A MESMA NA QUAL O TITULAR DO BENEFÍCIO TEM CONTA ABERTA PARA RECEBIMENTO DE SEUS PROVENTOS OU DE SUA PENSÃO. HAVENDO DISTINÇÃO ENTRE AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, CABE AO INSS FAZER A RETENÇÃO DA QUANTIA DEVIDA PARA POSTERIOR REPASSE AO CREDOR DO MÚTUO (INCISO I), AO PASSO QUE A AUTARQUIA É APENAS RESPONSÁVEL PELA MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO SE HOUVER COINCIDÊNCIA ENTRE O CREDOR DO MÚTUO E O BANCO QUE FAZ A ENTREGA DO VALOR DO BENEFÍCIO AO SEU TITULAR (INCISO II).
3. A EXONERAÇÃO DO DEVER DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR MEIO DE ACORDOS DE COOPERAÇÃO TÉCNICA OU NORMAS INFRALEGAIS, TAIS COMO AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS DO INSS, É CONTRÁRIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988). ENTRETANTO, O ESCOPO MAIS AMPLO DO DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA AUTARQUIA NAS HIPÓTESES ABARCADAS PELO ART. 6º, §2º, I, DA LEI N. 10.820/03, É FUNDAMENTO JURÍDICO SUFICIENTE PARA CONFERIR-LHE RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA, CASO SEUS AGENTES AJAM DE FORMA NEGLIGENTE, SEM O ADEQUADO DEVER DE CAUTELA, NA AFERIÇÃO DA VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS PARA QUE SE PROCEDA À CONSIGNAÇÃO DO DESCONTO NO BENEFÍCIO PAGO. PRECEDENTES DO STJ.
4. OS RISCOS ASSUMIDOS PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS CONVERTEM-SE EM MAIORES LUCROS, DOS QUAIS A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO PARTICIPA DIRETAMENTE. A DISTRIBUIÇÃO DOS RISCOS E GANHOS ORIUNDOS DESSAS CONTRATOS EMBASA A CONVICÇÃO DE QUE A RESPONSABILIDADE DO INSS DEVE SER SUBSIDIÁRIA A DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, NOS TERMOS DO ART. 265, DO CÓDIGO CIVIL.
5. TESES FIRMADAS: I - O INSS NÃO TEM RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS PATRIMONIAIS OU EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DE “EMPRÉSTIMO CONSIGNADO”, CONCEDIDO MEDIANTE FRAUDE, SE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CREDORA É A MESMA RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NOS TERMOS DO ART. 6º, DA LEI N. 10.820/03; II – O INSS PODE SER CIVILMENTE RESPONSABILIZADO POR DANOS PATRIMONIAIS OU EXTRAPATRIMONIAIS, CASO DEMONSTRADA NEGLIGÊNCIA, POR OMISSÃO INJUSTIFICADA NO DESEMPENHO DO DEVER DE FISCALIZAÇÃO, SE OS “EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS” FOREM CONCEDIDOS, DE FORMA FRAUDULENTA, POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DISTINTAS DAQUELAS RESPONSÁVEIS PELO PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. A RESPONSABILIDADE DO INSS, NESSA HIPÓTESE, É SUBSIDIÁRIA EM RELAÇÃO À RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
6. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA DETERMINAR QUE A TURMA RECURSAL DE ORIGEM PROMOVA O JUÍZO DE ADEQUAÇAO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO ÀS TESES FIRMADAS, NOS TERMOS DA QUESTÃO DE ORDEM/TNU N. 20. ( Grifos Nossos)
O INSS, como autarquia que concede os benefícios previdenciários do RGPS, é gestor e responsável pela folha de pagamento dos benefícios previdenciários. Outrossim, evidenciada a priori sua legitimidade passiva para figurar em lides relacionadas ao pagamento dos benefícios aos seus titulares.
No contrato de mútuo com consignação em benefício previdenciário há relações jurídicas diversas e com regramento diferente.
O contrato de mútuo consignado em benefício é firmado entre a instituição financeira e o interessado, cabendo ao INSS, após o envio das informações pertinentes, processar os descontos na renda do beneficiário do RGPS, com vistas a promover seu repasse à consignatária, na forma das Leis n.º 10.820/2003 e 10.953/2004.
O INSS, ex vi do § 2º do art. 6º, é o agente de retenção e repasse dos valores consignados, não figurando, por óbvio, na relação jurídica de mútuo consignado, de natureza eminentemente privada, nas quais estão presentes, exclusivamente, o beneficiário previdenciário tomador do empréstimo e a entidade privada financeira.
Os serviços prestados e os produtos financeiros oferecidos pelas instituições financeiras são disciplinados pelo CDC. Por conseguinte, os contratos de mútuos celebrados entre o segurado e as instituições financeiras são relações jurídicas jungidas ao CDC.
Entretanto, o pagamento dos benefício previdenciários pelo INSS, como responsável pela folha de pagamento, aos segurados é relação jurídica previdenciária jungida ao direito previdenciário. Não se aplicam ao INSS as normas do CDC, o INSS não figura na cadeia de consumo.
Todavia, sendo o INSS gestor do Sistema de Previdência Social, cabe ao mesmo a exclusividade de administrar e executar o pagamento dos benefícios previdenciários, incumbindo-lhe a suspensão dos descontos em folha de seus beneficiários, quando informada suspeita de fraude.
Assim, acaso evidenciada omissão por parte do INSS, em seu dever de controlar e zelar pela folha de pagamento dos beneficiários do RGPS, a responsabilidade deve ser analisada à luz do Art. nº 927, caput do CC., eis que se trata de responsabilidade subjetiva do ente público, devendo ser verificado se houve culpa (negligência) do serviço público na geração do prejuízo alegado, ainda que não identificável o agente responsável pelo dano.
A reponsabilidade das instituições financeiras, quer para o dano material ou moral, é objetiva (CDC). Contudo, a responsabilidade da Autarquia pode ser (a) subsidiária nos termos do tema 183 da TNU, ou ainda, (b) direta na hipótese de omissão ou demora da mesma em proceder a sustação da consignação comprovadamente requerida administrativamente junto à Autarquia, na hipótese de fraude, ou seja omissão especifica na forma do art. 927 do CC .
Dessa forma, nesta relação jurídica previdenciária entre o autor e o INSS, deve ser verificado se houve omissão específica da autarquia em seu dever de gestão da folha de pagamento dos benefícios, sendo imprescindível a análise sobre a observância pela autarquia previdenciária das normas e rotinas impostas pelas lei e pelos normativos internos (IN INSS/DC no 121/05 e INSS/PRES nº 28/2008), em especial se houve eventual inércia na suspensão dos descontos, após formalização de reclamação pelo segurado.
Por fim, sobre o tema importante ressaltar que, existindo a consignação de pagamento do empréstimo no benefício do segurado, acaso o contrato tenha sido reconhecido fraudulento, a parte autora terá sofrido uma cobrança indevida por parte de instituição financeira, sendo devida a devolução em dobro, por parte da mesma, ex vi do parágrafo único do art. 42 do CDC.
Destaco que o STJ, no EAREsp 676.608, decidiu que a devolução deverá ser em dobro sempre que a conduta for contrária a boa-fé objetiva, independente da comprovação de má-fé do fornecedor do serviço. Também, foi decidido que o novo entendimento será aplicado a partir da publicação do acórdão, que ocorreu em 30/03/2021. Vejamos:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 676.608 - RS (2015/0049776-9) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES EMBARGANTE : MARIA RITTA LEMOS DE ALMEIDA ADVOGADOS : FÁBIO DAVI BORTOLI - RS066539 ALEXANDRE LUIS JUDACHESKI E OUTRO(S) - RS066424 EMBARGADO : OI S.A ADVOGADOS : TERESA CRISTINA FERNANDES MOESCH - RS008227 LUCIANA RODRIGUES FIALHO DE SOUZA E OUTRO(S) - RS074531A BÁRBARA VAN DER BROOCKE DE CASTRO E OUTRO(S) - DF036208 KÁTIA GORETTI DIAS VAZZOLLER E OUTRO(S) - RS084557
EMENTA EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
II - Dos Contratos Digitais:
Os contratos on line são firmados por intermédio de assinatura eletrônica ou por biometria, em regra, são fruto do desenvolvimento tecnológico.
Em que pese sejam uma realidade da qual não se possa retroagir, muito ao revés, seu crescimento é vertiginoso, pois facilitam as negociações, reduzindo as distâncias e os custos operacionais, por outro lado trouxeram a reboque o incremento de fraudes digitais.
Portanto, exigem adoção de parâmetros cautelosos de segurança e cautela adicional das partes, sobretudo das instituições financeiras, adotando práticas que permitam identificar com clareza os contratantes, a ciência efetiva dos termos contratados, adoção de sistemas de assinaturas eletrônicas avançadas, biometria, encaminhamento dos documentos de identificação, com registro de IP com data e horário tanto na captura da biometria, como para envio dos documentos, e sobretudo disponibilizando os recursos emprestados na mesma conta na qual o benefício previdenciário é pago e será efetuada a consignação. Pois, desta forma ratifica-se que o crédito foi efetivamente efetuado na conta do segurando, afastando-se a possibilidade de depósito em contas abertas fraudulentamente em nome da parte autora.
Destaco que, via de regra, as fraudes constatadas em lides análogas tem como ponto comum o depósito em conta aberta fraudulentamente em nome da parte autora, conta esta diversa da que recebe o benefício.
Neste sentido a biometria facial tem sido aceita pela jurisprudência, como meio válido de assinatura eletrônica.
EMENTA CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESCONTOS CONSIGNADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ASSINATURA VIA BIOMETRIA FACIAL. REGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Este Colegiado, recentemente, no julgamento do Recurso Inominado n. 5014687-26.2021.4.04.7108, em 01.04.2022, consignou que a assinatura via biometria facial é uma possibilidade válida de assinatura eletrônica. Deste modo, a assinatura via biometria facial, por si só, não é insuficiente como forma de demonstrar a inequívoca vontade de contratar, devendo, todavia, que ser analisado o contexto dos autos. 2. Da análise das provas trazidas aos autos, adiro-me ao entendimento do magistrado sentenciante de que, no caso, foi demonstrada, com segurança, a inequívoca vontade de contratar do autor, restando provada a regularidade da contratação. Com efeito, as peculiaridades do caso concreto evidenciam que a instituição bancária não praticou qualquer conduta vedada pelo ordenamento consumerista, inexistindo vício de vontade ou mácula a ensejar a invalidade do negócio jurídico entabulado entre as partes, optando a parte autora livremente pela aquisição dos serviços. 3. Diante desse panorama, é hipótese de negar provimento ao recurso da parte autora para manter a sentença que reconheceu a regularidade na contratação controvertida.
(TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50098412920224047108 RS, Relator: PAULO VIEIRA AVELINE, Data de Julgamento: 28/04/2023, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS)
III - Do Caso Concreto:
Narra a parte autora que, em 07/10/2024, foi vítima de golpe praticado por estelionatários por meio de chamada de vídeo via WhatsApp, os quais simularam atendimento bancário vinculado ao 1º réu, induzindo-o, idoso de 68 anos e aposentado, a acreditar que teria direito ao recebimento de aproximadamente R$ 3.000,00, condicionado à abertura de conta corrente junto ao AGIBANK. Sustenta que os fraudadores, após obterem seus dados pessoais e imagem facial, procederam à abertura da conta bancária em seu nome, mediante ambiente virtual que aparentava se tratar de agência bancária legítima, inclusive com suposta participação de gerente da instituição financeira.
Afirma que, na mesma data, foi contratado empréstimo pessoal no valor de R$ 4.741,46 em seu nome junto ao 1º réu, sendo imediatamente realizada transferência via PIX no valor de R$ 4.740,00 para terceira pessoa desconhecida, restando apenas R$ 1,46 devolvido a outra conta de titularidade do autor. Aduz, ainda, que houve transferência de seu benefício previdenciário para o AGIBANK, sem solicitação, anuência ou autorização prévia, apesar de o benefício anteriormente ser recebido junto ao 2º réu, Banco Itaú, imputando às instituições rés falha na prestação do serviço e ausência de mecanismos eficazes de segurança e validação da contratação.
O INSS, em contestação, alegou sua ilegitimidade passiva. Já o Banco Agibank alegou que o contrato celebrado é legitimo, tendo sido assinado por meio eletrônico.
Pois bem.
Na hipótese dos autos, embora a parte autora tenha admitido que participou do procedimento de abertura da conta corrente junto ao AGIBANK, acreditando tratar-se de atendimento legítimo da instituição financeira, verifica-se que a ré não comprovou ter adotado mecanismos mínimos e eficazes de segurança aptos a impedir a concretização da fraude.
Com efeito, observa-se que para a abertura da conta bancária, contratação do empréstimo pessoal e realização da portabilidade do benefício previdenciário foi utilizada exatamente a mesma selfie e a mesma documentação pessoal, sendo que a fotografia do documento de identificação apresentada mostra-se ilegível, circunstância que evidencia manifesta fragilidade no procedimento de validação biométrica e documental empregado pela instituição financeira (evento 46 - anexos).
A utilização reiterada dos mesmos elementos biométricos e documentais, associada à precariedade da imagem do documento de identificação, deveria ter ensejado mecanismos adicionais de verificação por parte da instituição financeira, sobretudo diante da natureza sensível das operações realizadas, envolvendo abertura de conta digital, contratação de empréstimo e transferência de benefício previdenciário de consumidor idoso, todas realizadas no mesmo dia e horário.
Ressalta-se, ainda, que o valor integral do empréstimo foi imediatamente transferido via PIX a terceiro desconhecido, sem demonstração, pela ré se a transação foi realizada dentro do limite, considerando o envio de PIX de mais de quatro mil reais (Evento 1, COMP7).
Nesse contexto, deve ser levada em consideração a tese fixada no Tema 352 da TNU, segundo a qual a responsabilidade da instituição financeira não é afastada quando evidenciada falha na adoção de mecanismos eficazes de prevenção e bloqueio de operações suspeitas, especialmente em situações que revelem hipervulnerabilidade do consumidor. A ausência de comprovação de diligências adicionais para validação da identidade do contratante, somada à inexistência de mecanismos de contenção da transferência instantânea dos valores obtidos mediante empréstimo recém-contratado, evidencia defeito na prestação do serviço bancário.
Todavia, igualmente se verifica a existência de culpa concorrente da parte autora, nos termos da tese da TNU mencionada. Isso porque o próprio demandante reconhece ter participado voluntariamente do procedimento de abertura da conta, ainda que induzido por terceiros mediante engenharia social. Tal circunstância contribuiu para o êxito da fraude (Evento 1, COMP9).
No entanto, a participação da parte autora limita-se a abertura de conta, tendo os fraudadores, conforme evidencia-se dos autos, utilizado as imagens obtidas para formalizar o empréstimo consignado.
Diante desse cenário, mostra-se cabível a declaração de inexigibilidade do contrato de empréstimo impugnado, bem como a restituição dos valores eventualmente descontados da parte autora, ante a falha na prestação do serviço bancário e a inexistência de contratação válida.
Por outro lado, considerando a configuração de culpa concorrente do consumidor no evento danoso, entendo incabível, na hipótese concreta, a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que os transtornos experimentados decorreram também da conduta da própria parte autora, circunstância apta a afastar, no caso específico, a caracterização de dano moral indenizável.
Defiro a gratuidade de justiça (Evento 1, DECLPOBRE4).
ISTO POSTO, nos termos da fundamentação supra, VOTO por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Condeno as partes recorrentes vencidas, em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95. Em relação à parte autora, deve ser observada a condição suspensiva do §3º do artigo 98 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Transitado em julgado, certifique-se e dê-se baixa à origem.
Documento eletrônico assinado por DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510019182226v5 e do código CRC 825f897e.
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