RECURSO CÍVEL Nº 5018748-49.2025.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pleito de conversão de tempo especial em comum e concessão de abono de permanência desde fevereiro de 2020. Vejamos:
"[...]
No que diz respeito à conversão do tempo especial em comum, prevista pelo § 5° do artigo 57 da lei 8.213/91, regulamentado pelo artigo 70 do decreto 3.048/99, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da própria aposentadoria, (MI 1577 ED-ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-033 DIVULG 17-02-2014 PUBLIC 18-02-2014; MI 5516 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-11-2013; MI 2139 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 06-11-2013 PUBLIC 07-11-2013; MI 2139 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 06-11-2013 PUBLIC 07-11-2013)
Portanto, estabelecido o vínculo estatutário, inviável se torna a conversão de período especial em comum. Entretanto, admite-se a concessão da aposentadoria especial, condicionada à prova do exercício de atividades exercidas em condições insalubres
De fato, o art. 40, § 4º da Constituição Federal permite o exercício, pelos servidores públicos, da aposentadoria especial em virtude de atividades que sejam exercidas sob condições especiais p rejudiciais à saúde ou à integridade física.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção n.º 721, entendeu que a omissão legislativa na regulamentação do referido dispositivo deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social.
Com efeito, o STF editou a Súmula Vinculante 33, segundo a qual: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica."
Portanto, as regras da aposentadoria especial do servidor público são as mesmas do celetista. E pelo regime geral, têm direito à aposentadoria especial o servidor que comprovar 25 anos de atividade insalubre ou periculosa, exposto a agentes nocivos à saúde, segundo o art. 57 da Lei 8.213/91.
Note-se que o dispositivo supracitado não é auto aplicável, necessitando de regulamentação para alcançar efetividade.
Quanto aos meios de comprovação do trabalho exercido em condições especiais, deve-se averiguar a legislação vigente à época do exercício da atividade laboral, observando-se os seguintes critérios: (01) no período anterior à Lei 9.032 de 28/04/1995, tem-se a especialidade da atividade pelo enquadramento profissional consoante os Decretos 53.831/64 e 83.080/79; (02) do advento da Lei 9.032 de 29/04/1995 até a vigência do Decreto 2.172 de 05/03/1997 tem-se a especialidade verificada por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030 e (03) após a edição do decreto, tem-se a especialidade comprovada por meio de Laudo Técnico Ambiental das Condições de Trabalho, na forma da MP 1.523/96, convertida na Lei 9.528/97.
Nesse contexto, até o advento da lei 9.032/95 admitia-se duas formas de se considerar o tempo de serviço como especial: a) enquadramento por categoria profissional: conforme a atividade desempenhada pelo segurado prevista em regulamento; b) enquadramento por agente nocivo: independentemente da atividade ou profissão exercida, o caráter especial do trabalho decorria da exposição ininterrupta e permanente a agentes insalubres arrolados na legislação de regência.
No caso, foi determinada a realização de perícia técnica, com o objetivo de verificar se as atividades exercidas pela parte autora poderiam ser enquadradas como especiais ().
Contudo, o perito judicial concluiu que não restaram caracterizados os requisitos técnicos necessários ao reconhecimento da especialidade ().
Assim, conforme esclarecido no laudo pericial, não se verificou, no caso concreto, a exposição habitual e permanente da parte autora a agentes biológicos nos moldes exigidos pela regulamentação aplicável, tampouco o desempenho de atividades em estabelecimento de saúde com contato direto com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com materiais contaminados. Dessa forma, ausente comprovação técnica suficiente da submissão a condições especiais de trabalho, não há como reconhecer a especialidade do período pleiteado.
Ademais, a jurisprudência é firme no sentido de que: "O percebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do conseqüente direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário." (EDAGRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1005028 2007.02.63025-0, CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:02/03/2009)
Neste sentido:
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. ORIENTAÇÃO NORMATIVA MPOG/SRH Nº 06, DE 22/06/2010 REVOGADA. ERRÔNEA INTERPRETAÇÃO. O RIENTAÇÃO NORMATIVA MPOG/SGP Nº 16, DE 23.12.2013. 1. A controvérsia posta nos autos cinge-se em perquirir se o autor tem direito adquirido a sua aposentadoria, porquanto concedida quando preenchia, à época, os requisitos necessários, contando com o tempo de serviço insalubre antes da suspensão dos efeitos da Orientação N ormativa SRH/MP nº 06/2010. 2. O art. 40, § 4º da Constituição Federal permite o exercício, pelos servidores públicos, da aposentadoria especial em virtude de atividades que sejam exercidas sob condições especiais p rejudiciais à saúde ou à integridade física. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção n.º 721, entendeu que a omissão legislativa na regulamentação do referido dispositivo deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social, nos termos da Lei n.º 8.213/91 e do Decreto n.º 3.048/99, de modo a lidar de forma distinta com o período anterior à implementação do regime jurídico único, em que os servidores eram celetistas, e o período posterior à edição da Lei n° 8.112/90. 4. A Suprema Corte considerou que o servidor público tem direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres no período anterior à instituição do regime jurídico único, porquanto o cômputo do tempo de serviço e os efeitos jurídicos decorrentes regem-se pela lei vigente no momento de sua prestação. De outro giro, no período posterior à edição da Lei n° 8.112/90, para o suprimento da não editada lei complementar de caráter nacional que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, entendeu aplicável à aposentadoria especial do servidor público, analogicamente, as regras dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, não havendo a normatização do direito à conversão de tempo de serviço e special em comum. 5. Estabelecido o vínculo estatutário, inviável se torna a conversão de período especial em comum. Entretanto, admite-se apenas a concessão da aposentadoria especial, condicionada à p rova do exercício de atividades exercidas em condições insalubres. 6. Evidenciado que a Orientação Normativa MPOG/SRH nº 10, de 05/11/2010, bem como a Orientação Normativa MPOG/SRH nº 06, de 22/06/2010, que lastreou a concessão de aposentadoria do autor, foram revogadas justamente por extrapolar o poder regulamentar daquele órgão, ao dispor, em seus artigos 9º e 10º sobre matéria reservada unicamente à lei complementar, consoante o disposto na Orientação Normativa MPOG/SGP nº 16, de 1 23/12/2013, que veda expressamente a conversão do tempo de serviço exercido em condições de insalubridade ou periculosidade em tempo comum para fins de obtenção de aposentadoria e abono de permanência (art. 24), não se depreende ato jurídico perfeito e direito adquirido aptos a afastar a revisão do ato de aposentadoria, demonstrado o equívoco operado pela Administração Pública, que tem o poder-dever de anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, consoante reza o enunciado d a Súmula nº 473 do STF. 7.Com efeito, a limitação da possibilidade de a Administração rever seus atos somente se afigura admissível em hipóteses em que a adoção da teoria do fato consumado seja viável, e jamais em hipóteses nas que importem em perpetuação de ilegalidade, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade a que se submete a Administração P ública. 8. Uma vez constatado que o cômputo do tempo para aposentadoria foi efetuado de forma indevida, como na espécie, tem a Administração o dever de cassar o ato de concessão, sob p ena de afronta à Constituição Federal de 1988. 9. O enunciado da Súmula Vinculante nº 33 do STF não assegurou a concessão automática de aposentadoria especial a todos os servidores públicos expostos a algum tipo de insalubridade ou aos beneficiários do adicional de insalubridade, eis que é imprescindível a comprovação, caso a caso, do preenchimento dos requisitos previstos na legislação de regência para a c oncessão da aposentadoria especial integral, na forma do art. 57, §§3º e 4º, da Lei 8.213/91. 10. Não houve mudança de interpretação em caráter retroativo, nem violação a ato jurídico perfeito, mas somente a correção de uma ilegalidade, visto que as Orientações Normativas nº 06, de 22/06/2010, e nº 10, de 05/11/2010, que permitiram a conversão do tempo de serviço especial em comum prestado na vigência da Lei nº 8.112/1990, não têm amparo legal, tampouco judicial, pois interpretaram equivocadamente as decisões proferidas em mandado de injunção, de forma que os atos com base nela praticados são nulos e, como tais, passíveis de revisão pela Administração a qualquer tempo, nos termos do mencionado enunciado nº 473 da S úmula de Jurisprudência do STF. 11. Em razão da procedência da presente apelação, é mister a inversão do ônus relativo aos honorários advocatícios recursais, arbitrando-se em 12% do valor atualizado da causa, já considerado o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do disposto no artigo 8 5, §3º, inciso I; §4º, inciso III, e §11, do Código de Processo Civil. 1 2. Apelação provida. (AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0005428-07.2017.4.02.5001, ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - VICE-PRESIDÊNCIA..ORGAO_JULGADOR:.)
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO À CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES INSALUBRES PARA RECÁLCULO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM. MI Nº 1.059/DF, MI Nº 1.207/DF E SÚMULA VINCULANTE Nº 33/STF. CORRETA INTERPRETAÇÃO. ABRANGÊNCIA RESTRITA DO DIREITO À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL INTEGRAL EM FAVOR DE SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE DE CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ARTIGOS 57 E 58, LEI Nº 8.23/1991 C/C ARTIGOS 64 A 68, DECRETO Nº 3.048/1999 E ANEXO IV. PRESUNÇÃO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE, COM BASE NA PROFISSÃO DE ENFERMAGEM. INSUFICIÊNCIA DA PRESUNÇÃO PARA GARANTIR APOSENTADORIA ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 85, CPC/2015). REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDAS. REFORMA DA SENTENÇA ATACADA. 1. Servidor público federal (Enfermeiro lotado no Hospital Geral e Bonsucesso e, após, no Hospital Federal Cardoso Fontes), com 34 anos e 162 dias líquidos de serviço público, conforme Mapa de Tempo de Serviço para Aposentadoria, que postula a conversão do tempo trabalhado em condições especiais (insalubres). 2. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Mandado de Injunção coletivo nº 880/DF (Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. em 24.04.2014), limitou-se a conceder "ordem injuncional para, reconhecido o estado de mora que se imputou ao Poder Público, garantir, aos inscritos na entidade ora Impetrante, o direito de terem os seus pedidos de aposentadoria especial analisados, pela autoridade administrativa competente, à luz do art. 57 da Lei nº 8.213/91", no que se refere especificamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial prevista no Artigo 40, §4º, da CRFB/1988, haja vista a omissão do Congresso Nacional no que tange ao seu dever de dar concreção ao referido preceito constitucional, não se manifestando naquela oportunidade a respeito do direito dos servidores públicos civis à conversão do tempo de serviço trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum para fins de aposentadoria ou de abono de permanência, em entendimento idêntico àquele adotado no Mandado de Injunção nº 1.207/DF (Rel. Min. CARMEN LUCIA, j. e, 30.06.2009), invocado pela parte autora na exordial. 3. No mesmo sentido, a Súmula Vinculante nº 33, editada na esteira dos reiterados precedentes que versaram sobre o Artigo 40, §4º da CRFB/1988, consagrou que "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o art. 40, §4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição da lei complementar específica", limitando-se o Supremo Tribunal Federal a reconhecer o direito à aplicação, naquilo que fosse cabível, das regras do RGPS sobre a aposentadoria especial de que trata o Artigo 40, §4º, III, da CRFB/1988, até edição de lei complementar específica, em favor dos servidores públicos, mas sem garantir-lhes o direito à conversão de tempo especial em comum para fins de aposentadoria ou de abono de permanência. 1 4. Assim, na esteira do atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, não se mostra cabível a conversão de tempo especial em comum para fins de aposentadoria por tempo de contribuição ou de idade, somente sendo possível cogitar da concessão de aposentadoria especial ao servidor público que tenha exercido atividades em condições prejudiciais à própria saúde em todo o período exigido para sua aposentadoria e, mesmo em casos tais, a Súmula Vinculante 33 jamais previu a concessão automática de aposentadoria especial a todos os servidores públicos expostos a algum tipo de insalubridade ou, mesmo, aos beneficiários do adicional de insalubridade contemplados com tal vantagem por todo o período necessário para a concessão da aposentadoria, eis que mesmo para estes últimos foi considerada imprescindível a comprovação, caso a caso, do preenchimento dos requisitos previstos na legislação de regência para a concessão da aposentadoria especial integral, tal como ocorre na iniciativa privada, na forma do Artigo 57, §§3º e 4º, da Lei nº 8.213/1991 c/c Artigos 64 a 68 do Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, cumprindo-lhes, ainda, comprovar o contato permanente e ininterrupto com algum dos agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão de aposentadoria especial que estejam relacionados no Anexo IV do vigente Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999). 5. No caso concreto dos autos o Autor da demanda entende ser tempo especial o período em que houve o recebimento do adicional de insalubridade, o que se verifica incorreto, e, mesmo assim, esse recebimento sequer foi devidamente enumerado como percebido nos comprovantes de rendimentos trazidos aos autos, razão pela qual não se vislumbra a possibilidade de concessão de aposentadoria especial, na forma do Artigo 57, caput, da Lei nº 8.213/1991. 6. Não se presta a comprovar labor desempenhado em condições especiais a mera presunção, adotada pelo r. Juízo a quo, no sentido de que seria "notório que a profissão de Enfermagem é exercida sob condições prejudiciais à saúde [...], sujeito que fica à exposição de agentes biológicos nocivos à saúde na área hospitalar". 7. Havendo sucumbência total do Autor/Apelado, relativamente aos pedidos formulados na exordial, impõe-se a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 32.0750,00 em 21.09.2011, data do ajuizamento da ação), na forma do Artigo 85, CPC/2015. 7. Remessa necessária e apelação da União Federal providas, para reformar a sentença atacada, na forma da fundamentação. (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0013957-16.2011.4.02.5101, MARCELO PEREIRA DA SILVA, TRF2 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:.)
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC."
Sustenta a Recorrente que o laudo pericial apresentou conclusão favorável à sua pretensão, reconhecendo exposição habitual e permanente a agentes biológicos. Afirma que, na hipótese em tela, deve ser observado o disposto no tema 942 do STF.
VOTO
I - DA JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO STF - APOSENTADORIA ESPECIAL E CONTAGEM MAJORADA - SERVIDOR ESTATUTÁRIO
Ressalto que, em tese, o pleito da parte autora encontra amparo na jurisprudência do STF que assim decidiu o tema 888:
É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna).
No entanto, com relação à aposentadoria especial de servidor público, o STF assim definiu a questão:
Súmula Vinculante nº 33
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
A Lei n.º 8.213/91 assim dispõe sobre a aposentadoria especial:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
Recentemente, o STF ao fixar a tese do tema n.º 942 reconheceu, para o servidor público estatutário, a possibilidade de aplicação da contagem majorada de tempo comum para fins de aposentadoria comum, na hipótese de exercício de atividade sujeita a tempo especial, o que também garantiria o pagamento do abono, acaso implementado os requisitos para o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Vejamos:
"Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República"
Portanto, de acordo com a jurisprudência consolidada no STF, é possível a concessão de aposentadoria especial ou a contagem majorada de tempo comum fruto da conversão de tempo especial para os servidores públicos, observando-se a disciplina da Lei nº 8.213/91, até que seja editada lei complementar que regulamente o tema para o RJU, pelo menos até a edição da EC nº 103/2019.
II - DO FUNDAMENTO DO PERCEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA RECONHECIMENTO DO TEMPO ESPECIAL
Ocorre que, em não havendo nos autos comprovação da exposição a agentes nocivos que prejudiquem a saúde ou integridade física, nos termos da lei, não é possível a conversão.
O mero recebimento de adicional de insalubridade não é suficiente para comprovar o exercício de atividade especial.
O recebimento de adicional de periculosidade não pode ser invocado para fins de reconhecimento do direito à aposentadoria especial, eis que os pressupostos e fundamentos dos institutos são diferentes.
PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA ESPECIAL – NÃO IMPLEMENTAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO – EXPOSIÇÃO A RUÍDO SUPERIOR AO LIMITE LEGAL NÃO COMPROVADA – EXPOSIÇÃO A ÓLEO SOLÚVEL – AGENTE QUÍMICO NÃO PREVISTO NO DECRETO 3.048/99 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – APELAÇÃO DESPROVIDA. I – Quanto aos meios de comprovação do trabalho exercido sob condições especiais, devemos analisar a legislação vigente à época do exercício da atividade da seguinte maneira: no período anterior à Lei nº 9.032, de 28/04/1995, verifica-se se a atividade é especial ou não pela comprovação da categoria profissional consoante os Decretos nºs. 53.831/1964 e 83.080/1979; do advento da Lei nº 9.032, em 29/04/1995, até a vigência do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, tal verificação se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030; após a edição do referido Decreto, comprova-se a efetiva exposição a agentes nocivos por laudo técnico na forma prevista na MP nº 1.523/1996, convertida na Lei nº 9.528/1997; II – De acordo como o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP de fls. 68/72, o autor trabalhou no período de 06/03/97 a 17/11/03 exposto a ruído que variou de 87,90 dB a 86,70 dB e a óleo solúvel (hidrocarboneto); e no período de 18/06/2007 a 20/10/2009 a ruído de 82,90 dB e a óleo solúvel (hidrocarboneto) na intensidade de 8,28 mg/m3; III – O nível de ruído a que o autor esteve submetido nos períodos acima mencionados está abaixo daquele previsto na Súmula nº 32 da TNU, razão pela qual não há como se considerar que, em razão de tal agente físico, tenha trabalhado em condições especiais; IV – O agente químico óleo solúvel não se encontra previsto no Anexo IV, do Decreto nº 3.048 de 06/05/1999, a ensejar o seu reconhecimento como de atividade especial; V – O recebimento do adicional de periculosidade ou insalubridade não dá direito à chamada aposentadoria especial ou contagem especial. Isto porque os pressupostos para a concessão de um e outro instituto são diversos. Conforme decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, o contato intermitente com o agente nocivo não é suficiente para afastar o direito à percepção do adicional. No entanto, no que tange à aposentadoria, a lei previdenciária exige que a exposição ao agente nocivo se dê de forma habitual, permanente e não intermitente. Vale dizer, os requisitos para a percepção do adicional se apresentam com um minus em relação àqueles fixados para a contagem de tempo especial; VI -Recurso desprovido.
(AC 201050010001919, Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R- Data::03/03/2011 - Página::80.)
Ou seja, pouco importa para fins previdenciários o eventual recebimento de adicional de insalubridade/periculosidade pelo segurado, haja vista ser pacífico na jurisprudência, a necessidade do segurado fazer prova do caráter especial de suas atividades, ou seja, comprovando a efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, conforme exigido em lei para cada período no tocante ao RGPS.
III - DO CASO CONCRETO:
Narra a parte autora ser médica e ocupar o cargo de Professor do Magistério Superior, no Departamento de Saúde do Trabalhador – DMEEMC, no Hospital Universitário Gaffrée e Guinlen desde 21/01/1992. Afirma que, desde então, desempenha atividades sob condições especiais, razão pela qual percebe adicional de insalubridade até a presente data.
Relata que, em 2013, requereu administrativamente a conversão do tempo especial em comum, restando comprovada sua exposição permanente a agentes biológicos. Entretanto, o processo administrativo teria sido sobrestado em razão do disposto no artigo 24 da ON 16/2013. Em 2023, requereu a reabertura do processo () pleiteando a conversão do tempo especial em comum até a data de promulgação da EC 103/2019, tendo o mesmo sido sobrestado.
Pretende, portanto:
"2. Pronunciamento judicial declaratório, acerca da natureza especial da atividade desenvolvida pela AUTORA, considerado o período de 21/01/1992 a 13/11/2019;
3. Pronunciamento judicial condenatório de averbação do tempo de 2.031 dias na ficha funcional da demandante, em razão do exercício do procedimento de conversão de tempo especial emcomum;
4. Pronunciamento judicial condenatório, determinando que a demandada seja condenada ao pagamento de R$58.888,23 (cinquenta e oito mil, oitocentos e oitenta e oito reais e vinte e três centavos), oriundos da retroatividade do direito ao abono de permanência partir de FEV/2020, respeitada prescrição quinquenal."
Anexa aos autos laudo técnico de insalubridade e periculosidade, elaborado em 2006 (), que consigna que na Divisão de Saúde do Trabalhador há exposição a agentes biológicos, fazendo jus, os servidores ali lotados, ao adicional de insalubridade em grau médio ().
Ao que se observa dos autos a parte autora percebe o adicional de insalubridade em grau máximo.
A parte ré argumenta não restar demonstrado o trabalho ininterrupto, por 25 anos, em condições especiais. Salientou não possuir LTCAT e PPP relativo à Autora, bem como não ter localizado requerimento administrativo no qual teria havido reconhecimento de exposição permanente a agentes biológicos ().
Laudo judicial concluiu que há exposição a agentes biológicos que ensejam o direito ao adicional de insalubridade em grau médio ():
Entretanto, salientou que a atividade desempenhada não pode ser considerada especial:
Tendo a União impugnado o laudo, foram apresentadas as seguintes informações complementares ():
Pois bem.
Desde o advento da súmula vinculante 33, é permitida a concessão de aposentadoria especial no RJU. Recentemente, o STF admitiu contagem majorada para fins de conversão de tempo especial em comum, o que já afasta alegação de que será negado o pleito administrativamente, por motivo de direito, até porque tal entendimento vincula a Administração Pública também.
Outrossim, aduzido o pleito administrativo, a Administração há de analisá-lo nos termos da Lei nº 8.213/91 ex vi da Súmula Vinculante 33 e do tema 942.
No caso, a parte autora afirma receber o adicional de insalubridade. De acordo com as fichas financeiras, há o pagamento da rubrica "ADICIONAIS OCUPAC.NAO TRAN.JUL", correspondente a 10% do vencimento, o que pode indiciar o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio ().
Tendo a parte autora ajuizado a presente ação após a consolidação do referido tema no STF, de forma vinculante e favorável ao servidor, no qual expressamente assenta-se a forma de reconhecimento do tempo especial, o pleito de acolhimento com base tão somente no percebimento de adicional de insalubridade que já não era acolhido, não tem como prosperar.
Contudo, o reconhecimento pode ocorrer mediante comprovação de exposição à agente nocivo, o qual necessita de comprovação documental que a parte autora não dispõe, pois o Hospital relata não ter confeccionado os respectivos laudos técnicos
Ressalto que à época do primeiro requerimento administrativo, em 2013, o tema 942 ainda não havia sido julgado. Entretanto, quando do segundo, em 2023, referido tema já havia sido publicado e, portanto, a Administração, em obediência ao entendimento vinculante, deveria se adequar, emitindo toda a documentação necessária para análise do pleito à luz da Lei n.º 8.213/91. A instrução e posterior análise deve ocorrer na esfera administrativa.
Não deve o Poder Judiciário se substituir à Administração, tendo que realizar perícia, instruir o processo acerca de qual a atividade desempenha o requerente, a que agente nocivo se encontra exposto, se a exposição é permanente, etc., sobretudo se a ação foi ajuizada após o advento da Súmula vinculante 33 e do julgamento vinculante do tema 942 em 31/08/2020. Pois, a Administração deve se adequar e trabalhar para cumprir o determinado pelo STF. Cada instituição deve cumprir seu papel. Vejamos a manifestação da entidade ( evento 24, anexo 2);
Não obstante foi determinada a realização de perícia judicial e a sentença negou o pleito pelos seguintes fundamentos:
Assim, conforme esclarecido no laudo pericial, não se verificou, no caso concreto, a exposição habitual e permanente da parte autora a agentes biológicos nos moldes exigidos pela regulamentação aplicável, tampouco o desempenho de atividades em estabelecimento de saúde com contato direto com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com materiais contaminados. Dessa forma, ausente comprovação técnica suficiente da submissão a condições especiais de trabalho, não há como reconhecer a especialidade do período pleiteado.
Ademais, a jurisprudência é firme no sentido de que: "O percebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do conseqüente direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário." (EDAGRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1005028 2007.02.63025-0, CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:02/03/2009)
Destaco que o pleito autoral não é de condenação da Ré a apresentar o PPP e o LCAT mas sim:
Desta forma, considerando as conclusões do laudo pericial judicial não há como acolher o pleito autoral. Entretanto, diante do reconhecimento da inércia da Administração em expedir os laudos técnicos necessários em conformidade com a Súmula 942 do STF para a parte autora e a existência de requerimento administrativo, entendo que o pleito deve ter extinto sem julgamento do mérito. Pois, tal não impedirá o reconhecimento administrativo posterior, acaso a Administração posteriormente com a realização do laudo entenda de forma diversa e nem impede que a parte autora ajuíze pleito requerendo a condenação a elaborar o laudo e o PPP., e/ou utilize de outros mecanismos.
ISTO POSTO, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de CONHECER E DE OFICIO JULGAR EXTINTO O PEDIDO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO O PLEITO AUTORAL. Sem condenação em honorários advocatícios. Publique-se. Intime-se. Transitado em julgado, certifique-se e dê-se baixa à origem.
Documento eletrônico assinado por DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA, Juíza Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfrj.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 510019885874v28 e do código CRC 6a7a5ca6.
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